【致政府及全體立法會議員公開信】不制定「同性婚姻替代框架使同性伴侶關係得獲法律承認」乃違憲？── 香港有需就《基本法》第39條及第25條尋求人大釋法
日期：2025年2月15日
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尊敬的愛國愛港特首、司長、官員、全體立法會議員：
你們好，我們樂見立法會於2月12日通過「守護本港一夫一妻、一男一女的婚姻制度」議案，和樂見政制及內地事務局局長曾國衛就議案作出開場發言指：
我們明白部分議員會擔心近年不同司法覆核個案的判決可能會對現行婚姻制度及相關政策帶來衝擊。我們必須再次強調特區政府在施政時必定按照《基本法》，恪守一夫一妻、一男一女的婚姻制度的基本原則。正如終審法院指出，不同司法管轄區可按照其憲制傳統、法律程序和社會價值觀發展其法律。因此，特區在施政時必定會按照香港法律、社會制度及傳統價值作出慎重考慮，不會隨意、任意更改現行與婚姻有關的各項政策。主席，我會細心聆聽各位議員的發言，然後再作回應。
我們相信政府一直不設立同性婚姻或其所謂替代框架（也即：註冊民事伴侶，或稱民事結合），是因為明白這個設立定會帶來「一法立，多弊生」。眾所周知，所謂註冊民事伴侶或民事結合，其本質與婚姻其實沒有分別，都是「對同性伴侶關係給予法律承認」，只是避諱地使用另一名稱，作為權宜之策和踏腳石而已。我們希望眾立法會議員除了可從本函了解得到為何在法理層面，香港有需就《基本法》第39條及第25條尋求人大釋法，且可明白不論「同性婚姻」抑或「註冊民事伴侶」或「民事結合」的設立，同樣都是會對社會帶來多方面不妥的影響，可參文章〈闡釋為何無論是設立稱為「同性婚姻」抑或「註冊民事伴侶」抑或「民事結合」的制度都會對社會之健康發展帶來深且遠的負面影響〉。此外，我們希望眾立法會議員也能認清，不設立「法律承認同性伴侶關係」制度的國家或地區，是不會因而阻礙其經濟發展的，參例如中國、新加坡、澳門等。 [ 與此同時，我們認為不論從多元之「人間有情」角度細想，抑或從「使香港可成為更具國際吸引力之正向發展城市」角度細想，政府都宜著手研究設立範圍較廣闊之「向有特定緊密關係者給予多元授權書」制度（而不是設立所謂「承認同性伴侶結合關係之替代框架」制度），有關此制度的框架，見「附件一」簡述。]
關於岑子杰提訟「香港須制定同性婚姻又或同性婚姻替代框架使同性伴侶關係得獲法律承認」之司法覆核案判決（案件編號：FACV 14/2022），雖然五位終審法官一致裁定香港不設立同性婚姻和不承認海外同性婚姻都並不違憲，卻在三對二的比數下判決港府不制定同性婚姻替代框架（例如註冊民事伴侶或民事結合）使同性伴侶關係得獲法律承認，乃有違《人權法案》第14條的「私隱權保障」。
鑒於這三比二判決的背後其實乃基於部分法官對《人權法案》第14條有不當的解讀（見本信第一部分闡釋），及這不當解讀的背後會牽涉該如何詮釋《基本法》第39條（見本信第二部分闡釋），因此，我們認為香港有需就《基本法》第39條尋求人大釋法。
另外，我們認為就《基本法》第25條「香港居民在法律面前一律平等」之正確解讀和應用，香港也有需尋求人大釋法，因為這會牽涉《基本法》第25之是否可引用作為「每對締結了非香港法律承認有效之婚姻的香港居民伴侶，與每對締結了香港法律承認有效之婚姻的香港居民伴侶，在社會福利和伴侶權益之法律面前應一律平等」的「憲法根據」（見本信第三部分闡釋）。
事實上，我們認為不論《基本法》第25條抑或《人權法案》第22條都並非可引用作為「每對締結了非香港法律承認有效之婚姻的香港居民伴侶，與每對締結了香港法律承認有效之婚姻的香港居民伴侶，在社會福利和伴侶權益之法律面前應一律平等」的「憲法根據」（見本信第四部分闡釋）。
一、 有關《人權法案》第14條的解讀爭議
1.1 有關《人權法案》第14條的解讀爭議，以下先節錄該案終審法院判決書的官方中文摘要：
(a) 就問題二，終審法院常任法官李義及終審法院常任法官霍兆剛共同頒布判案書，終審法院非常任法官祈顯義贊同該判案書。三位法官認為同性伴侶有需要取得替代法律承認框架以滿足其基本社會需求及獲取合法性的身分認同，免至令他們覺得自己低人一等並感到他們這種委身穩定的關係不值得獲得承認。三位法官認為《人權法案》第十四條所述的私生活權利適用於本案，而該權利由於同性伴侶的私生活和尊嚴受到干預而被侵害。上述干預分別來自：（i）同性伴侶在日常私生活中所遇到的實際困難；及（ii）他們在司法覆核法律程序中成為公眾關注焦點以致承受各種壓力、不確定性及法律費用。
(b) 三位法官拒絕接納答辯人提出《人權法案》第十四條施加於政府的責任並不包括設立替代法律承認框架的積極義務的說法，因《人權法案》第十四條所提「受法律保障免受該等干預或攻擊的權利」與《歐洲人權公約》第8條所提「尊重其私生活的權利」兩者之間並沒有重大差別。在上述的前提下，三位法官裁定本院就政府是否有積極義務去設立替代法律承認框架這問題作出決定時，將考慮實質的情況多於對條文進行狹窄的文本分析。誠然，政府在決定所須擬定的法律承認框架內應包含甚麼權利和責任方面是享有彈性的酌情空間，當中包括為確立法律框架以承認和界定同性伴侶關係所須的「核心」權利，藉以為該關係提供有效的法律保障。
(c) 終審法院首席法官張舉能另行頒布判案書。就問題二，張舉能首席法官拒絕接納上訴人所提出以平等權為理據的論點，因這說法實質上等同於以另一個名稱爭取同性婚姻。關於《人權法案》第十四條所述的私生活權利，張舉能首席法官裁定該條文提供的保障範圍重點是免受干預的法律保障，這與《歐洲人權公約》第8條所述的保障不盡相同，因後者對國家施加的積極義務是即使在沒有任何干預的前提下，該條文所保障的權利也應有效地獲得「尊重」。「防止干預」與「在沒有任何干預的前提下履行積極義務去制定法例以確保有關權利獲得有效尊重」這兩者是存在差異的。細看《人權法案》第十四條所參照的《公民權利和政治權利國際公約》第17條的相關內容，可見施加於締約國的責任是透過立法去為任何干預和攻擊提供保障，而並非在沒有干預或攻擊的情況下立法提供私生活的權利。聯合國人權事務委員會就締約國是否有責任制定法例承認同性伴侶關係一事從沒作出任何評論，並且在香港沒有制定法例承認同性伴侶關係一事上，也從沒根據《公民權利和政治權利國際公約》第17條提出任何批評或評論。因此，從人權事務委員會的角度來看，《公民權利和政治權利國際公約》第17條並沒施加該等積極義務。
(d) 張舉能首席法官認為《歐洲人權公約》的案例是受歐洲大陸的相關發展影響。由於《人權法案》第十四條是參照《公民權利和政治權利國際公約》第17條制定，而《公民權利和政治權利國際公約》是一份與《歐洲人權公約》有所分別的國際條約，在考慮是否跟隨歐洲案例時法庭必須謹慎，尤其當影響該些案例的因素在香港並不存在或不適用於香港時。
(e) 最後，張舉能首席法官裁定對同性伴侶關係不作承認的做法並不構成對私生活的干預。根據《基本法》第二十五條及《人權法案》第二十二條所賦予的平等權，在沒任何充分理據下，同性伴侶不得被剝奪在相類情況下異性伴侶可享有的個人權利和利益。同性伴侶往往需要訴諸法院才能享有該等權利和利益，然而這本身並不構成一種干預。這情況只是反映《人權法案》第十四條僅包含提供免受干預的保障，而並非施加予政府或立法機關積極義務去為個人能全面地享受私生活權利去提供一切便利和保證。
(f) 就問題二，林文瀚常任法官同意張舉能首席法官的意見，認為《歐洲人權公約》第8條所施加的責任範圍比《人權法案》第十四條廣泛。在這情況下，香港不應採納歐洲人權法院的案例引導我們理解《人權法案》第十四條所賦予權利的實質內容。
1.2 從上面第1.1(b)段節錄的官方判決書摘要可看到，當中三位法官只是就有關爭議「回應了答辯人」，但其「回應」卻明顯地是可被首席法官和另一位常任法官的有力論據所反駁到的，而那三位法官卻都「沒有回應這兩位法官的反駁論據」。對於為何該三位法官「不需回應」其餘兩位法官的有力反駁論據，究竟是因為制度或程序緣故，不容或不需這三位法官「回應」是否同意（及為何不同意）其餘兩位法官的有力反駁論據，抑或這三位法官其實反駁不到其餘兩位法官的有力反駁論據，但卻偏不收回其原先所持的意見，我們不知道，但平實而論，此制度或程序其實並不理想，有礙任何具關鍵重要性的法例條文之解讀能愈辯愈明，因此，我們一方面認為法律改革委員會應就該方面問題之應否改善，作出研究，[1] 另方面認為香港有需就《基本法》第39條尋求人大釋法，原因見下面第二部分。
二、 香港有需尋求人大對《基本法》第39條釋法的原因
2.1 以下內容會採用的簡寫：《人權法案》簡寫為BOR；《公民權利和政治權利國際公約》簡寫為ICCPR
2.2 香港是ICCPR的締約地，BOR是在1991年參照ICCPR所制定的，其前言寫有「本條例將《公民權利和政治權利國際公約》中適用於香港的規定收納入香港法律，並對附帶及有關連的事項作出規定。」
2.3 在1997年7月1日生效的《基本法》，第39條第一段是寫「《公民權利和政治權利國際公約》、《經濟、社會與文化權利的國際公約》和國際勞工公約適用於香港的有關規定繼續有效，通過香港特別行政區的法律予以實施。」
2.4 在岑子杰案(FACV 14/2022)，對於ICCPR17(1)（也即BOR14(1)）「任何人之私生活、家庭、住宅或通信，不得無理或非法侵擾，其名譽及信用，亦不得非法破壞」之該如何解讀和應用，該案五位法官有兩種不同意見。首席法官張舉能在判決書準確地道出另三位法官有的錯誤，當中包括指出：負責監管ICCPR履行的聯合國人權事務委員會從沒要求過任何該公約的締約國或地區必須制定法例又或替代框架「使同性伴侶關係得獲法律承認」，可見ICCPR17(1)根本不應解讀為該公約締約國或地區乃有制定此法例又或替代框架的「積極義務」。對於首席法官張舉能的這些意見，林文瀚常任法官亦在判決書表示同意。然而，那三位判定「香港不制定同性婚姻替代框架使同性伴侶關係得獲法律承認」乃有違BOR14(1)（也即ICCPR17(1)）的法官，卻沒回應過張法官這些意見，便維持其原先的判決。是故，我們認為有三個法律問題乃必須釐清，及有需尋求人大對《基本法》第39條釋法：
(a) 究竟ICCPR17(1)的意思及其適用性，應是按照負責監管ICCPR之履行的聯合國人權事務委員會的（直接或間接）解讀或應用作為權威或依歸，抑或應是按照每一締約國或地區各自的終審法院法官在某案件上以多數票表決的解讀作為權威或依歸？───我們認為應是前者，及香港有需尋求人大對《基本法》第39條釋法（這條是講及有關ICCPR之實施的）。
(b) 究竟對（收納自ICCPR17(1)的）BOR14(1)的解讀，應是按照聯合國人權事務委員會對ICCPR17(1)的（直接或間接）解讀或應用作為依歸，抑或應是按照歐洲人權法院對《歐洲人權公約》第8條的解讀作為依歸？ ──── 我們認為應是前者，及香港有需尋求人大對《基本法》第39條釋法（這條是講及有關ICCPR之實施的）。
(c) 如果香港終審法院法官之間對ICCPR任何條文之解讀有所爭議，法院最終應按照負責監管ICCPR之履行的聯合國人權事務委員會對該條條文的（直接或間接）解讀或應用作為依歸，抑或不以該委員會的解讀作為依歸？ ──── 我們認為應是前者，及香港有需尋求人大對《基本法》第39條釋法（這條是講及有關ICCPR之實施的）。
三、關於《基本法》第25條之正確解讀和應用，也有需尋求人大釋法
3.1 《基本法》第25條寫「香港居民在法律面前一律平等」，我們是否可引用這句話作為能解讀得出或結論得出「每對締結了非香港法律承認有效之婚姻的香港居民伴侶，與每對締結了香港法律承認有效之婚姻的香港居民伴侶，在社會福利和伴侶權益之法律面前應一律平等」的「憲法根據」呢？其實不可，當中有著的轉換概念與混為一談，是顯而易見的，這也正如我們乃根本不能從《中國憲法》第33條寫的「中華人民共和國公民在法律面前一律平等」(All citizens of the People’s Republic of China are equal before the law)解讀得出或結論得出「每對締結了非中國法律承認有效之婚姻的中國公民伴侶，與每對締結了中國法律承認有效之婚姻的中國公民伴侶，在社會福利和伴侶權益之法律面前一律平等」，繼而引用作為是後者之憲法依據。──── 是故，香港也有需尋求人大對《基本法》第25條釋法。
四、BOR22之正確解讀和應用，其實亦關乎對《基本法》第39條的正確詮釋
4.1 至於與《基本法》第25條類同的BOR22（也即ICCPR26）寫「人人在法律上一律平等，且應受法律平等保護，無所歧視。在此方面，法律應禁止任何歧視，並保證人人享受平等而有效之保護，以防因種族、膚色、性別、語言、宗教、政見或其他主張、民族本源或社會階級、財產、出生或其他身分而生之歧視」，我們又是否可引用這句話作為能解讀得出或結論得出「每對締結了非香港法律承認有效之婚姻的香港居民伴侶，與每對締結了香港法律承認有效之婚姻的香港居民伴侶，在社會福利和伴侶權益之法律面前應一律平等」的「憲法根據」呢？
4.2 其實不可，這可見於負責監管ICCPR履行的聯合國人權事務委員會從沒要求過任何該公約的締約國或地區必須制定法例或政策，使「每對締結了非當地法律承認有效之婚姻的當地居民伴侶，與每對締結了當地法律承認有效之婚姻的當地居民伴侶，在社會福利和伴侶權益之法律面前應一律平等」，以符合ICCPR26的規定。
4.3 究竟ICCPR26（也即BOR22）的意思及其適用性，應是按照負責監管ICCPR之履行的聯合國人權事務委員會的（直接或間接）解讀或應用作為權威或依歸，抑或應是按照每一締約國或地區各自的終審法院法官在某案件上以多數票表決的解讀作為權威或依歸？──── 我們認為應是前者，及香港確有需尋求人大對《基本法》第39條釋法（這條是講及有關ICCPR之實施的）。
此致
法理學研究社 謹上
[ 附件一 ] ：
「向有特定緊密關係者給予多元授權書」制度之框架簡述
不論從多元之「人間有情」角度細想，抑或從「使香港可成為更具國際吸引力之正向發展城市」角度細想，政府都宜著手研究設立範圍較廣闊之「向有特定緊密關係者給予多元授權書」制度（而不是設立所謂「承認同性伴侶結合關係之替代框架」制度）
簡短來說，這制度是為「有特定緊密人際關係者」（包括例如同性伴侶緊密關
係者、異性伴侶緊密關係者、摯友緊密關係者、獨居長者所信任之有緊密聯繫關係者等）以現行香港《持久授權書條例》之概念所設立的「多元授權書」制度，這制度是為處理當某方如果失去精神或行為能力時，另一方能在這不幸事情發生前已預先可得到有法律效力的醫院探視授權、醫療指示授權，及以至在死後之領取遺體及辦理死亡證授權、領取骨灰授權…等方面。
[1] 參看：[法律改革委員會— 使命] https://www.hkreform.gov.hk/tc/about/mission.htm、[轉介課題予法改會研究] https://www.hkreform.gov.hk/tc/about/referral.htm。
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