「外地註冊同性婚姻的伴侶」不獲「一般家庭」資格申請公屋,並不違憲
──── 政府應以有力法理理據上訴終審法院
撰文:法理學研究社
日期:2020/3/24
更新日期:2020/9/16
現時以「一般家庭」(Ordinary Families) 資格在香港申請公屋的其中一項規定是,申請人與其他成員的關係,及家庭成員之間的關係,必須為夫婦、父母、子女、祖父母、孫或單身的兄弟姊妹。[1] 有人提出司法覆核指,這項規定沒有把「外地註冊同性婚姻的伴侶」包括在內,是性傾向歧視,因而違反《基本法》第二十五條所指:「香港居民在法律面前一律平等」,以及《香港人權法案》第二十二條所指:「人人在法律上一律平等,且應受法律平等保護,無所歧視」的條文,而高等法院於3月4日裁決該訴訟得值 (案件:Infinger Nick v The Hong Kong Housing Authority 案件編號:HCAL2647/2018)。
我們不認同此裁決,法理理據如下:
一、 法院對《基本法》第二十五條的詮釋有誤
1.1 首先,香港高等法院在該案對《基本法》第二十五條的詮釋根本有誤,就該案的判決而言,法院實質上是把《基本法》第二十五條「香港居民在法律面前一律平等」引伸詮釋為(轉換概念為)且包含有「香港居民之異性婚姻夫婦,與香港居民之於外地註冊同性婚姻的伴侶,在香港法律面前,於權利或福利上一律平等」之意。這實質上是把《基本法》第二十五條「香港居民」(all Hong Kong residents)一詞的意思,引伸(轉換)為「香港居民伴侶」(all Hong Kong resident couples) 的概念和意思來詮釋,及這是不當的,原因有二:
(1) 「香港居民」一詞的意思在《基本法》第二十四條有所訂明,而第二十四條是沒有以「香港居民伴侶」這層面來說的,《基本法》第二十四條和第二十五條都只是以「個人」層面來說,而不是且另有以「兩人一起」的層面來說。
(2) 《基本法》第二十五條也根本不會是可包含有「香港居民之異性婚姻夫婦,與香港居民之於外地註冊為同性結婚的伴侶,在香港法律面前,於權利或福利上一律平等」之意思或意味,不然,這與《基本法》本身第三十七條及第三十九條之只承認異性婚姻的權利,豈非存在內部矛盾?[2]
1.2 由於上述對《基本法》第二十五條之不當詮釋或引伸(轉換概念),其實也有隱含在前年終審法院QT案(案件編號:FACV No. 1 of 2018 [2018] HKCFA 28)的裁決,與及上年終審法院梁鎮罡案(案件編號:FACV 8/2018;[2019] HKCFA 19) 的裁決,繼而沿用至今,因此,我們認為房委會/香港特區政府(房委會背後其實是代表著政府)應上訴這案至終審法院,並提出此點,據理力爭,撥亂反正。[3]
二、 法院對《香港人權法案》第二十二條的詮釋有誤
2.1 香港高等法院在該案對《香港人權法案》第二十二條的詮釋亦有誤,就該案的判決而言,法院實質上是把《香港人權法案》第二十二條「人人在法律上一律平等,且應受法律平等保護,無所歧視」引伸詮釋為(轉換概念為)且包含有「異性婚姻夫婦,與於外地註冊為同性結婚的伴侶,在法律上一律平等,應在任何權利或福利上受法律平等保護,無所歧視」之意。這實質上是把《香港人權法案》第二十二條「人人」/「所有人」(all persons)一詞的意思,引伸(轉換)為「所有伴侶」(all couples) 的概念和意思來詮釋,及這是不當的,原因有二:
(1) 「所有人」(all persons)與「所有伴侶」(all couples) 的概念和意思有所不同。
(2) 《香港人權法案》第二十二條也根本不會是可包含有「不論任何性別人士作公開性與排他性的兩人結合,在法律上一律平等,且應在權利或福利上受法律平等保護,無所歧視」之意思或意味,不然,這條與《香港人權法案》第十九條之只承認男女的結合為「婚姻」及有成立「家庭」的權利,會是有存在內部之互相矛盾的。
2.2 由於上述對《香港人權法案》第二十二條之不當詮釋或引伸(轉換概念),其實也有隱含在前年終審法院QT案的裁決,與及上年終審法院梁鎮罡案的裁決,繼而沿用至今,因此,我們認為房委會/香港特區政府(房委會背後其實是代表著政府)應上訴這案至終審法院,並提出此點,據理力爭,撥亂反正。
三、「香港公共福利政策不承認同性婚姻或同性伴侶結合關係」並不構成「違憲」
3.1 基於法院對《基本法》第二十五條及《香港人權法案》第二十二條有上述不當詮釋,法院對現時以「一般家庭」資格在香港申請公屋的政策,不把「外地註冊同性婚姻」包含在可符合申請資格之內,裁決為違憲,是不當的裁決,因為此項公屋政策根本沒有違反到按正確意思所詮釋的《基本法》第二十五條和《香港人權法案》第二十二條。
3.2 此外,其實在香港憲法根本乃「不承認同性婚姻或同性伴侶結合」之這個前提下,任何香港公共福利政策之「不承認任何同性婚姻或同性伴侶結合關係」,亦根本不可能會是構成違反香港憲法的。
3.3 然而,法院現時的裁決卻等同於結論:任何不承認同性婚姻或同性伴侶結合的司法管轄區,若在其公共福利政策上,不承認在其他司法管轄區所註冊為同性婚姻或同性伴侶結合的關係,便會構成「違憲」。──── 這結論明顯自相矛盾和錯誤,及等同說:雖然不承認同性婚姻或同性伴侶結合的國家或地方(按:「不承認同性婚姻或同性伴侶結合」的意思,自然會包括到不承認該等關係之可另享有額外公共福利),可不會因而構成「違憲」,但這些國家或地方在其公共福利政策上,則必須承認在某些國家所承認的同性婚姻或同性伴侶結合關係,否則便會構成「違憲」。事實上,若這個自相矛盾的「必須」,否則會構成「違憲」(違反憲法所訂明之人人在法律上一律平等),乃是正確的話,聯合國人權事務委員會又或歐洲人權法院,又怎會不如此指出來?
四、「香港在公共福利政策上對外地註冊同性婚姻伴侶有差別對待」並不構成「性傾向歧視」
4.1 鑑於不知因何緣故高等法院和終審法院就該類與「外地註冊同性婚姻伴侶」有關的司法覆核案判詞,也一直沒有提過他們就下面那個極具關鍵性問題有的根本立場和理據,我們認為代表房委會(及因而政府)就該案上訴至終審法院的律師,亦因而有需趁今次上訴至終審法院,主動提出這個關鍵性問題,與及政府所持的立場和理據,以作為另一個有須且提出來的重要抗辯。
4.2 歸根究底,香港政府「不設立同性婚姻」和「不承認外地同性婚姻伴侶關係」及「在公共福利政策上對外地註冊同性婚姻伴侶有差別對待」是否可構成「性傾向歧視」?答案是「並不構成」。原因如下:
(1) 《公民權利和政治權利國際公約》只確認男女有結婚及成立家庭的權利。[4]
(2) 國際人權法不要求各國允許同性伴侶結婚。── 聯合國人權事務高級專員辦事處於2013年出版的《生而自由 一律平等----國際人權法中的性取向和性別認同》,在第51頁 (下載版本第52頁) 是有這點指出。[5]
(3) 歐洲人權法院已四次裁定同性婚姻不屬基本人權,以及不設立同性婚姻並不違反《歐洲人權公約》第14條之有關禁止「性傾向歧視」的條文。[6]
(4) 等則等之,不等則不等之。「異性結合」與「同性結合」確有差別,前者一般而言有其可繁衍下代的「潛在性」,後者則沒有。兩者既然有這個對於人類及社會之得以延續發展上的重要和根本差別,政府給兩者有差別的對待,並不構成「性傾向歧視」(「性傾向不合理差別對待」),不然,上面第(1)至(3)點都早已被推翻了。事實上,如果該兩者是沒有重要與根本之潛在差別,國際人權法是不會不要求各國允許同性伴侶結婚的,以及歐洲人權法院也不會作出上面第(3)點所述之裁定的。這也是說,香港法院之只就「異性結合」與「同性結合」均有其公開性與排他性的特質,就把兩者視為沒有重要和根本差別(參判詞第31段),是不正確的。─── 由於香港法院於這一關鍵點之不正確,對於香港所有這類司法覆核案裁決的影響,亦會是具骨牌效應性的,因此,房委會這次代表香港政府就此案在終審法院的抗辯,亦有須提出這點,以撥亂反正,否則這次與及以後這類的上訴都只會是徒然的。
(5) 既然某個政府之「不設立同性婚姻」根本並不構成「性傾向歧視」,那麼,該政府(並其各部門) 與及其所使用的法例或政策之「不承認外地同性婚姻伴侶關係」及「在公共福利政策上對外地註冊同性婚姻伴侶有差別對待」,不該反而會構成「性傾向歧視」(「性傾向不合理差別對待」)。
(6) 我們是需要在某國家或地方有其「認可婚姻伴侶關係」,才會在該國家或地方得有其「認可婚姻伴侶才可得有的種種公共福利」的。若說儘管某人沒有在其居住的地方具「該地方所認可的婚姻伴侶關係」,但卻因為他們在某外國地方有認可婚姻伴侶關係,所以他們便該在其所居住的地方得有「在該地方之認可婚姻伴侶才可得有的種種公共福利」,否則便是「性傾向歧視」的話,這除了有違第(5)點的邏輯,且屬「張冠硬要李戴」的強詞邏輯。
4.3 備註:這裡說的「公共福利」包括稅務優惠福利、公共房屋租住福利等。
五、以不適用的「四步辯解檢測」取代上述四部分的「條文詮釋檢視暨法理檢視」,並不恰當
5.1 高等法院在該案以其稱為之「四步辯解檢測」(4-step justification test) ,取代上述四部分的「條文詮釋檢視暨法理檢視」來作出裁決,並不恰當,原因有二。其一,正確的裁決結果應會通過得到上述四部分的「條文詮釋檢視暨法理檢視」,但現時的裁決卻通過不到,詳見上文分析。第二,該「四步辯解檢測」所提的問題其實是不當和不適用的,見下文剖析,而在不適用問題的引導下,辯方給了被誤導的回答,自會帶來不妥的裁決結果,及會是通過不到上述四部分「條文詮釋檢視暨法理檢視」的裁決結果。
5.2 按判詞第26段,該「四步辯解檢測」問題為:(i) 在香港認可婚姻下的那些低收入與低資產夫婦居民,可循兩人家庭資格申請租住公屋,但香港不認可之那些在外地註冊同性婚姻的低收入與低資產伴侶居民卻不可以,「該個差別對待」是否「為追求一個合法目的」;(ii)「該個差別對待」與「該個合法目的」有否合理聯繫; (iii)「該個差別對待」有否超過「實現該個合法目的」所需;(iv) 「實行該個差別對待所產生的社會利益」與「個人平等權利」之間有否合理平衡。[7]
5.3 第一條問題其實具誤導性,及答案應為「否」,因為其所指的「差別對待」,根本不是「為追求一個合法目的」,而是自然會有的結果,詳見前面第四部分剖析。至於第二至第四條問題,由於都是接續「該個差別對待為要追求之目的」這錯誤之引導與前提下的問題,所以亦不適用。
5.4 至於法官跟著在判詞第52段指,在外地註冊「同性婚姻」的低收入伴侶,他們對住屋的需要,不會下於異性無子女的低收入夫婦,因此,不把他們包括在可申請「一般家庭」公屋的資格內,會有違政府透過房委會幫助低收入「一般家庭」解決住屋問題之政策目的,[8] 我們的回應如下:
(1) 在外地註冊「同性民事結合」( same-sex civil partnership/union ) 的低收入伴侶,他們對住屋的需要,也不會下於在外地註冊「同性婚姻」( same-sex marriage ) 的低收入伴侶,那麼,他們是否也應包括在可申請「一般家庭」公屋的資格內,否則會有違上述政策目的呢?[9] (備註:雖然法官在該段判詞也承認會另有「同性民事結合」的情況,但他推卻在此案回答這問題。)
(2) 在外地註冊「異性民事結合」 (opposite-sex civil partnership/union)的低收入和無子女的伴侶,他們對住屋的需要,也不會下於低收入和無子女的夫婦,及也不會下於在外地註冊「同性民事結合」 (same-sex civil partnership/union) 的低收入伴侶,那麼,他們是否也應包括在可申請「一般家庭」公屋的資格內,否則會有違上述政策目的呢?[10]
(3) 現時以「一般家庭」資格申請公屋的其中一項規定或限定是,申請人與其他成員的關係,及家庭成員之間的關係,必須為夫婦、父母、子女、祖父母、孫或單身的兄弟姊妹。若就兩人家庭來說,下面低收入的「兩人家庭」情況,他們對住屋的需要,也不會下於低收入的「兩位單身兄弟/姊妹/姊弟/兄妹」情況,[11] 那麼,他們是否也應包括在可申請「一般家庭」公屋的資格內,否則乃有違上述政策目的呢?─── 該「兩位家人」的例子 :(i)「丈夫與亡妻的母親」── 而妻子在世時,他們三人是一直同住多年的,及妻子去世後,該女婿一直是其岳母於居住和生活上唯一的倚靠者和供養者;(ii)「妻子與亡夫的母親」── 而丈夫在世時,他們三人是一直同住多年的,及丈夫去世後,該媳婦一直是其家姑於居住和生活上唯一的倚靠者和供養者。
(4) 基於政府透過房委會設立「一般家庭」公屋之政策目的,是為幫助低收入的「一般家庭」解決住屋問題,而不是為幫助低收入的「任何家庭」解決住屋問題,因此,房委會不把上面第(3)點的例子歸為屬於「一般家庭」,不就可以說是有違該政策目的。同理,上面第(1)和第(2)點也不就可以說是有違該政策目的,且根據《香港人權法案條例》第十九條第(一)和第(二)款,[12] 同性結婚伴侶並不屬於社會之自然基本團體單位或家庭,及也參前面第四部分第(3)點有關歐洲人權法院的裁決,因此不歸為屬於「一般家庭」。
(5) 此外,若且套用前面第一和第二部分所指的給予《基本法》第二十五條和《香港人權法案》第二十二條之不妥詮釋,那麼,就上面第(3)點例子之「丈夫與亡妻的母親」或「妻子與亡夫的母親」等的不獲以「一般家庭」資格申請公屋的政策而言,房委會是否也該被不當指控和判決為乃有違憲法中的這兩條條文,及指該兩提訴人乃在其「其他身分」(兩人之間的身分關係) 上,受到房委會 / 政府之香港公屋政策所直接或間接歧視呢?
總結
由於以不適用之「四步辯解檢測」,取代前述四部分之「條文詮釋檢視暨法理檢視」,這個做法並不恰當,且其得出的裁決結果,不能通過得到該「條文詮釋檢視暨法理檢視」,而這個做法卻其實是沿用自終審法院審理梁鎮罡案和QT案的不妥做法,[13] 因此,我們認為房委會/政府(房委會背後是代表著政府)應上訴此案至終審法院,及應主動提出以上五大方面法理理據 (而不是被法院不當引導的辯解理據),來作抗辯,據理力爭,撥亂反正,因為若抗辯一方不主動提出這些有力法理理據的話,我們看不到終審法院會改為使用「條文詮釋檢視暨法理檢視」這個正確做法,來作裁決。
____________________
[1] 參《公共租住房屋申請須知》第2.3.3段 (https://www.housingauthority.gov.hk/tc/common/pdf/global-elements/forms/flat-application/HD274.pdf)
[2] 備註:《基本法》第三十九條有提及《公民權利和政治權利國際公約》,該公約第廿三條只確認男女(而不是任何性別兩人)有結婚及成立家庭之權利,及該公約第廿三條已實施在《香港人權法案》第十九條。
[3] 備註:房委會主席乃由運輸及房屋局局長擔任,副主席乃由房屋署署長擔任。
[4] 參《公民權利和政治權利國際公約》第廿三條。
[5] 參《生而自由 一律平等----國際人權法中的性取向和性別認同》https://www.ohchr.org/ch/Issues/Discrimination/Pages/BornFreeEqualBooklet.aspx
[6] 關於歐洲人權法院這方面立場,見於他們近年所處理的四宗案件:Schalk and Kopf v. Austria (2010年)、Hämäläinen v. Finland delivered (2014年)、Oliari and Others v. Italy (2015年)、Chapin and Charpentier v. France(2016年),參 “Prohibition in France of marriage between same-sex couples prior to the law of 17 May 2013 was not contrary to the Convention” Press release, issued by the Registrar of the European Court of Human Rights, June 9, 2016, viewed on https://blog.iese.edu/nuriachinchilla/files/2016/07/Judgment-Chapin-and-Charpentier-v.-France-prohibition-of-marriage-in-France-between-same-sex-couples-prior-to-the-Law-of-17-May-2013-2.pdf )
[7] 摘錄英文判詞 第26段 “in order to determine whether the differential treatment is lawful or unlawful, the court applies the 4-step justification test, namely: (i) does the differential treatment pursue a legitimate aim; (ii) is the differential treatment rationally connected to that legitimate aim; (iii) is the differential treatment no more than necessary to accomplish the legitimate aim; and (iv) has a reasonable balance been struck between the societal benefits arising from the application of differential treatment and the interference with the individual’s equality rights"
[8] 法官在判詞第52段只是簡略說有「低收入」這方面條件,但實質條件應是「低收入與低資產」。本文所跟著寫的「低收入」這詞,其意思也會是指「低收入與低資產」。
[9] 在英國等地,「同性民事結合的伴侶」 (same-sex civil partnership/union couples)與「同性婚姻的伴侶」 (same-sex marriage couples) ,可在該地享有相同公共福利。
[10] 英國在2019年設立了「異性民事結合」 (opposite-sex civil partnership/union)
[11] 根據《公共租住房屋申請須知》第2.3.3段的註解,單身兄弟姊妹即從來沒有辦妥任何正式結婚手續或舊式婚禮、已離婚或喪偶的兄弟姊妹。
[12] 相同於《公民權利和政治權利國際公約》第廿三條第(一)和第(二)款。
[13] 參此案判詞第23段;梁鎮罡案判詞第22段;QT案判詞第86-87段;
──── 政府應以有力法理理據上訴終審法院
撰文:法理學研究社
日期:2020/3/24
更新日期:2020/9/16
現時以「一般家庭」(Ordinary Families) 資格在香港申請公屋的其中一項規定是,申請人與其他成員的關係,及家庭成員之間的關係,必須為夫婦、父母、子女、祖父母、孫或單身的兄弟姊妹。[1] 有人提出司法覆核指,這項規定沒有把「外地註冊同性婚姻的伴侶」包括在內,是性傾向歧視,因而違反《基本法》第二十五條所指:「香港居民在法律面前一律平等」,以及《香港人權法案》第二十二條所指:「人人在法律上一律平等,且應受法律平等保護,無所歧視」的條文,而高等法院於3月4日裁決該訴訟得值 (案件:Infinger Nick v The Hong Kong Housing Authority 案件編號:HCAL2647/2018)。
我們不認同此裁決,法理理據如下:
一、 法院對《基本法》第二十五條的詮釋有誤
1.1 首先,香港高等法院在該案對《基本法》第二十五條的詮釋根本有誤,就該案的判決而言,法院實質上是把《基本法》第二十五條「香港居民在法律面前一律平等」引伸詮釋為(轉換概念為)且包含有「香港居民之異性婚姻夫婦,與香港居民之於外地註冊同性婚姻的伴侶,在香港法律面前,於權利或福利上一律平等」之意。這實質上是把《基本法》第二十五條「香港居民」(all Hong Kong residents)一詞的意思,引伸(轉換)為「香港居民伴侶」(all Hong Kong resident couples) 的概念和意思來詮釋,及這是不當的,原因有二:
(1) 「香港居民」一詞的意思在《基本法》第二十四條有所訂明,而第二十四條是沒有以「香港居民伴侶」這層面來說的,《基本法》第二十四條和第二十五條都只是以「個人」層面來說,而不是且另有以「兩人一起」的層面來說。
(2) 《基本法》第二十五條也根本不會是可包含有「香港居民之異性婚姻夫婦,與香港居民之於外地註冊為同性結婚的伴侶,在香港法律面前,於權利或福利上一律平等」之意思或意味,不然,這與《基本法》本身第三十七條及第三十九條之只承認異性婚姻的權利,豈非存在內部矛盾?[2]
1.2 由於上述對《基本法》第二十五條之不當詮釋或引伸(轉換概念),其實也有隱含在前年終審法院QT案(案件編號:FACV No. 1 of 2018 [2018] HKCFA 28)的裁決,與及上年終審法院梁鎮罡案(案件編號:FACV 8/2018;[2019] HKCFA 19) 的裁決,繼而沿用至今,因此,我們認為房委會/香港特區政府(房委會背後其實是代表著政府)應上訴這案至終審法院,並提出此點,據理力爭,撥亂反正。[3]
二、 法院對《香港人權法案》第二十二條的詮釋有誤
2.1 香港高等法院在該案對《香港人權法案》第二十二條的詮釋亦有誤,就該案的判決而言,法院實質上是把《香港人權法案》第二十二條「人人在法律上一律平等,且應受法律平等保護,無所歧視」引伸詮釋為(轉換概念為)且包含有「異性婚姻夫婦,與於外地註冊為同性結婚的伴侶,在法律上一律平等,應在任何權利或福利上受法律平等保護,無所歧視」之意。這實質上是把《香港人權法案》第二十二條「人人」/「所有人」(all persons)一詞的意思,引伸(轉換)為「所有伴侶」(all couples) 的概念和意思來詮釋,及這是不當的,原因有二:
(1) 「所有人」(all persons)與「所有伴侶」(all couples) 的概念和意思有所不同。
(2) 《香港人權法案》第二十二條也根本不會是可包含有「不論任何性別人士作公開性與排他性的兩人結合,在法律上一律平等,且應在權利或福利上受法律平等保護,無所歧視」之意思或意味,不然,這條與《香港人權法案》第十九條之只承認男女的結合為「婚姻」及有成立「家庭」的權利,會是有存在內部之互相矛盾的。
2.2 由於上述對《香港人權法案》第二十二條之不當詮釋或引伸(轉換概念),其實也有隱含在前年終審法院QT案的裁決,與及上年終審法院梁鎮罡案的裁決,繼而沿用至今,因此,我們認為房委會/香港特區政府(房委會背後其實是代表著政府)應上訴這案至終審法院,並提出此點,據理力爭,撥亂反正。
三、「香港公共福利政策不承認同性婚姻或同性伴侶結合關係」並不構成「違憲」
3.1 基於法院對《基本法》第二十五條及《香港人權法案》第二十二條有上述不當詮釋,法院對現時以「一般家庭」資格在香港申請公屋的政策,不把「外地註冊同性婚姻」包含在可符合申請資格之內,裁決為違憲,是不當的裁決,因為此項公屋政策根本沒有違反到按正確意思所詮釋的《基本法》第二十五條和《香港人權法案》第二十二條。
3.2 此外,其實在香港憲法根本乃「不承認同性婚姻或同性伴侶結合」之這個前提下,任何香港公共福利政策之「不承認任何同性婚姻或同性伴侶結合關係」,亦根本不可能會是構成違反香港憲法的。
3.3 然而,法院現時的裁決卻等同於結論:任何不承認同性婚姻或同性伴侶結合的司法管轄區,若在其公共福利政策上,不承認在其他司法管轄區所註冊為同性婚姻或同性伴侶結合的關係,便會構成「違憲」。──── 這結論明顯自相矛盾和錯誤,及等同說:雖然不承認同性婚姻或同性伴侶結合的國家或地方(按:「不承認同性婚姻或同性伴侶結合」的意思,自然會包括到不承認該等關係之可另享有額外公共福利),可不會因而構成「違憲」,但這些國家或地方在其公共福利政策上,則必須承認在某些國家所承認的同性婚姻或同性伴侶結合關係,否則便會構成「違憲」。事實上,若這個自相矛盾的「必須」,否則會構成「違憲」(違反憲法所訂明之人人在法律上一律平等),乃是正確的話,聯合國人權事務委員會又或歐洲人權法院,又怎會不如此指出來?
四、「香港在公共福利政策上對外地註冊同性婚姻伴侶有差別對待」並不構成「性傾向歧視」
4.1 鑑於不知因何緣故高等法院和終審法院就該類與「外地註冊同性婚姻伴侶」有關的司法覆核案判詞,也一直沒有提過他們就下面那個極具關鍵性問題有的根本立場和理據,我們認為代表房委會(及因而政府)就該案上訴至終審法院的律師,亦因而有需趁今次上訴至終審法院,主動提出這個關鍵性問題,與及政府所持的立場和理據,以作為另一個有須且提出來的重要抗辯。
4.2 歸根究底,香港政府「不設立同性婚姻」和「不承認外地同性婚姻伴侶關係」及「在公共福利政策上對外地註冊同性婚姻伴侶有差別對待」是否可構成「性傾向歧視」?答案是「並不構成」。原因如下:
(1) 《公民權利和政治權利國際公約》只確認男女有結婚及成立家庭的權利。[4]
(2) 國際人權法不要求各國允許同性伴侶結婚。── 聯合國人權事務高級專員辦事處於2013年出版的《生而自由 一律平等----國際人權法中的性取向和性別認同》,在第51頁 (下載版本第52頁) 是有這點指出。[5]
(3) 歐洲人權法院已四次裁定同性婚姻不屬基本人權,以及不設立同性婚姻並不違反《歐洲人權公約》第14條之有關禁止「性傾向歧視」的條文。[6]
(4) 等則等之,不等則不等之。「異性結合」與「同性結合」確有差別,前者一般而言有其可繁衍下代的「潛在性」,後者則沒有。兩者既然有這個對於人類及社會之得以延續發展上的重要和根本差別,政府給兩者有差別的對待,並不構成「性傾向歧視」(「性傾向不合理差別對待」),不然,上面第(1)至(3)點都早已被推翻了。事實上,如果該兩者是沒有重要與根本之潛在差別,國際人權法是不會不要求各國允許同性伴侶結婚的,以及歐洲人權法院也不會作出上面第(3)點所述之裁定的。這也是說,香港法院之只就「異性結合」與「同性結合」均有其公開性與排他性的特質,就把兩者視為沒有重要和根本差別(參判詞第31段),是不正確的。─── 由於香港法院於這一關鍵點之不正確,對於香港所有這類司法覆核案裁決的影響,亦會是具骨牌效應性的,因此,房委會這次代表香港政府就此案在終審法院的抗辯,亦有須提出這點,以撥亂反正,否則這次與及以後這類的上訴都只會是徒然的。
(5) 既然某個政府之「不設立同性婚姻」根本並不構成「性傾向歧視」,那麼,該政府(並其各部門) 與及其所使用的法例或政策之「不承認外地同性婚姻伴侶關係」及「在公共福利政策上對外地註冊同性婚姻伴侶有差別對待」,不該反而會構成「性傾向歧視」(「性傾向不合理差別對待」)。
(6) 我們是需要在某國家或地方有其「認可婚姻伴侶關係」,才會在該國家或地方得有其「認可婚姻伴侶才可得有的種種公共福利」的。若說儘管某人沒有在其居住的地方具「該地方所認可的婚姻伴侶關係」,但卻因為他們在某外國地方有認可婚姻伴侶關係,所以他們便該在其所居住的地方得有「在該地方之認可婚姻伴侶才可得有的種種公共福利」,否則便是「性傾向歧視」的話,這除了有違第(5)點的邏輯,且屬「張冠硬要李戴」的強詞邏輯。
4.3 備註:這裡說的「公共福利」包括稅務優惠福利、公共房屋租住福利等。
五、以不適用的「四步辯解檢測」取代上述四部分的「條文詮釋檢視暨法理檢視」,並不恰當
5.1 高等法院在該案以其稱為之「四步辯解檢測」(4-step justification test) ,取代上述四部分的「條文詮釋檢視暨法理檢視」來作出裁決,並不恰當,原因有二。其一,正確的裁決結果應會通過得到上述四部分的「條文詮釋檢視暨法理檢視」,但現時的裁決卻通過不到,詳見上文分析。第二,該「四步辯解檢測」所提的問題其實是不當和不適用的,見下文剖析,而在不適用問題的引導下,辯方給了被誤導的回答,自會帶來不妥的裁決結果,及會是通過不到上述四部分「條文詮釋檢視暨法理檢視」的裁決結果。
5.2 按判詞第26段,該「四步辯解檢測」問題為:(i) 在香港認可婚姻下的那些低收入與低資產夫婦居民,可循兩人家庭資格申請租住公屋,但香港不認可之那些在外地註冊同性婚姻的低收入與低資產伴侶居民卻不可以,「該個差別對待」是否「為追求一個合法目的」;(ii)「該個差別對待」與「該個合法目的」有否合理聯繫; (iii)「該個差別對待」有否超過「實現該個合法目的」所需;(iv) 「實行該個差別對待所產生的社會利益」與「個人平等權利」之間有否合理平衡。[7]
5.3 第一條問題其實具誤導性,及答案應為「否」,因為其所指的「差別對待」,根本不是「為追求一個合法目的」,而是自然會有的結果,詳見前面第四部分剖析。至於第二至第四條問題,由於都是接續「該個差別對待為要追求之目的」這錯誤之引導與前提下的問題,所以亦不適用。
5.4 至於法官跟著在判詞第52段指,在外地註冊「同性婚姻」的低收入伴侶,他們對住屋的需要,不會下於異性無子女的低收入夫婦,因此,不把他們包括在可申請「一般家庭」公屋的資格內,會有違政府透過房委會幫助低收入「一般家庭」解決住屋問題之政策目的,[8] 我們的回應如下:
(1) 在外地註冊「同性民事結合」( same-sex civil partnership/union ) 的低收入伴侶,他們對住屋的需要,也不會下於在外地註冊「同性婚姻」( same-sex marriage ) 的低收入伴侶,那麼,他們是否也應包括在可申請「一般家庭」公屋的資格內,否則會有違上述政策目的呢?[9] (備註:雖然法官在該段判詞也承認會另有「同性民事結合」的情況,但他推卻在此案回答這問題。)
(2) 在外地註冊「異性民事結合」 (opposite-sex civil partnership/union)的低收入和無子女的伴侶,他們對住屋的需要,也不會下於低收入和無子女的夫婦,及也不會下於在外地註冊「同性民事結合」 (same-sex civil partnership/union) 的低收入伴侶,那麼,他們是否也應包括在可申請「一般家庭」公屋的資格內,否則會有違上述政策目的呢?[10]
(3) 現時以「一般家庭」資格申請公屋的其中一項規定或限定是,申請人與其他成員的關係,及家庭成員之間的關係,必須為夫婦、父母、子女、祖父母、孫或單身的兄弟姊妹。若就兩人家庭來說,下面低收入的「兩人家庭」情況,他們對住屋的需要,也不會下於低收入的「兩位單身兄弟/姊妹/姊弟/兄妹」情況,[11] 那麼,他們是否也應包括在可申請「一般家庭」公屋的資格內,否則乃有違上述政策目的呢?─── 該「兩位家人」的例子 :(i)「丈夫與亡妻的母親」── 而妻子在世時,他們三人是一直同住多年的,及妻子去世後,該女婿一直是其岳母於居住和生活上唯一的倚靠者和供養者;(ii)「妻子與亡夫的母親」── 而丈夫在世時,他們三人是一直同住多年的,及丈夫去世後,該媳婦一直是其家姑於居住和生活上唯一的倚靠者和供養者。
(4) 基於政府透過房委會設立「一般家庭」公屋之政策目的,是為幫助低收入的「一般家庭」解決住屋問題,而不是為幫助低收入的「任何家庭」解決住屋問題,因此,房委會不把上面第(3)點的例子歸為屬於「一般家庭」,不就可以說是有違該政策目的。同理,上面第(1)和第(2)點也不就可以說是有違該政策目的,且根據《香港人權法案條例》第十九條第(一)和第(二)款,[12] 同性結婚伴侶並不屬於社會之自然基本團體單位或家庭,及也參前面第四部分第(3)點有關歐洲人權法院的裁決,因此不歸為屬於「一般家庭」。
(5) 此外,若且套用前面第一和第二部分所指的給予《基本法》第二十五條和《香港人權法案》第二十二條之不妥詮釋,那麼,就上面第(3)點例子之「丈夫與亡妻的母親」或「妻子與亡夫的母親」等的不獲以「一般家庭」資格申請公屋的政策而言,房委會是否也該被不當指控和判決為乃有違憲法中的這兩條條文,及指該兩提訴人乃在其「其他身分」(兩人之間的身分關係) 上,受到房委會 / 政府之香港公屋政策所直接或間接歧視呢?
總結
由於以不適用之「四步辯解檢測」,取代前述四部分之「條文詮釋檢視暨法理檢視」,這個做法並不恰當,且其得出的裁決結果,不能通過得到該「條文詮釋檢視暨法理檢視」,而這個做法卻其實是沿用自終審法院審理梁鎮罡案和QT案的不妥做法,[13] 因此,我們認為房委會/政府(房委會背後是代表著政府)應上訴此案至終審法院,及應主動提出以上五大方面法理理據 (而不是被法院不當引導的辯解理據),來作抗辯,據理力爭,撥亂反正,因為若抗辯一方不主動提出這些有力法理理據的話,我們看不到終審法院會改為使用「條文詮釋檢視暨法理檢視」這個正確做法,來作裁決。
____________________
[1] 參《公共租住房屋申請須知》第2.3.3段 (https://www.housingauthority.gov.hk/tc/common/pdf/global-elements/forms/flat-application/HD274.pdf)
[2] 備註:《基本法》第三十九條有提及《公民權利和政治權利國際公約》,該公約第廿三條只確認男女(而不是任何性別兩人)有結婚及成立家庭之權利,及該公約第廿三條已實施在《香港人權法案》第十九條。
[3] 備註:房委會主席乃由運輸及房屋局局長擔任,副主席乃由房屋署署長擔任。
[4] 參《公民權利和政治權利國際公約》第廿三條。
[5] 參《生而自由 一律平等----國際人權法中的性取向和性別認同》https://www.ohchr.org/ch/Issues/Discrimination/Pages/BornFreeEqualBooklet.aspx
[6] 關於歐洲人權法院這方面立場,見於他們近年所處理的四宗案件:Schalk and Kopf v. Austria (2010年)、Hämäläinen v. Finland delivered (2014年)、Oliari and Others v. Italy (2015年)、Chapin and Charpentier v. France(2016年),參 “Prohibition in France of marriage between same-sex couples prior to the law of 17 May 2013 was not contrary to the Convention” Press release, issued by the Registrar of the European Court of Human Rights, June 9, 2016, viewed on https://blog.iese.edu/nuriachinchilla/files/2016/07/Judgment-Chapin-and-Charpentier-v.-France-prohibition-of-marriage-in-France-between-same-sex-couples-prior-to-the-Law-of-17-May-2013-2.pdf )
[7] 摘錄英文判詞 第26段 “in order to determine whether the differential treatment is lawful or unlawful, the court applies the 4-step justification test, namely: (i) does the differential treatment pursue a legitimate aim; (ii) is the differential treatment rationally connected to that legitimate aim; (iii) is the differential treatment no more than necessary to accomplish the legitimate aim; and (iv) has a reasonable balance been struck between the societal benefits arising from the application of differential treatment and the interference with the individual’s equality rights"
[8] 法官在判詞第52段只是簡略說有「低收入」這方面條件,但實質條件應是「低收入與低資產」。本文所跟著寫的「低收入」這詞,其意思也會是指「低收入與低資產」。
[9] 在英國等地,「同性民事結合的伴侶」 (same-sex civil partnership/union couples)與「同性婚姻的伴侶」 (same-sex marriage couples) ,可在該地享有相同公共福利。
[10] 英國在2019年設立了「異性民事結合」 (opposite-sex civil partnership/union)
[11] 根據《公共租住房屋申請須知》第2.3.3段的註解,單身兄弟姊妹即從來沒有辦妥任何正式結婚手續或舊式婚禮、已離婚或喪偶的兄弟姊妹。
[12] 相同於《公民權利和政治權利國際公約》第廿三條第(一)和第(二)款。
[13] 參此案判詞第23段;梁鎮罡案判詞第22段;QT案判詞第86-87段;