「外地註冊同性婚姻或民事結合伴侶」在港沒有自動承繼同性伴侶遺產權,並不構成違憲 ── 政府應以有力法理理據上訴終審法院
撰文:法理學研究社
日期:2020/10/8
引言
01 按香港現時《無遺囑者遺產條例》第2及第3條,及《財產繼承(供養遺屬及受養人)條例》第2條的釋義和定義,「有效婚姻」、「丈夫」、「妻子」的所指並不包括「外地同性婚姻或民事結合」及「同性伴侶」,因此,「外地註冊同性婚姻或民事結合的伴侶」在沒訂立遺囑下,並沒有自動承繼同性伴侶遺產權。
02 高等法院原訟庭近日在司法覆核案Ng Hon Lam Edgar v Secretary for Justice(下稱吳翰林案;案件編號:HCAL3525/2019)裁決指,「外地註冊同性婚姻伴侶」之在港沒有自動承繼無遺囑同性伴侶遺產權,這個做法屬於違憲,及指上面兩條條例對「有效婚姻」、「丈夫」、「妻子」的釋義和定義應予修改,見判詞第1、2、48、50、53段。以法理言法理,我們並不認同此裁決,下文是我們所列出的有力法理,及我們對法官使用那稱為「四步辯解檢測」(4-step justification test)之方法來作出該案裁決的意見和回應。另外,以保障言保障,本文亦在結語部分指出,在無訂立遺囑下,同性伴侶於其已故伴侶遺產的分配上,根據香港現行法例和司法制度仍可得到的實質保障。
03 另需留意,雖然法官在此案拒絕就「外地註冊民事結合伴侶」的情況也給裁決或意見(見判詞第27(1)、51段),但如果法官確認為「同性婚姻」與「異性婚姻」根本沒有重要分別,兩者都不過是「屬於具有公開性和排他性的二人結合」,因而「相關地類同」,因而在法律上不應有差別之對待或承認的話,則法官其實不用拒絕或迴避且就「外地註冊同性民事結合伴侶」的情況也給裁決或意見,因為「民事結合伴侶」亦同樣可指為不過是「屬於具有公開性和排他性的二人結合」,因而「相關地類同」。─── 但事實上,「同性婚姻」與「異性婚姻」在社會意義上並非沒有重要差別,及因而在法律上給兩者有差別的對待和承認,是無論聯合國人權事務委員會抑或歐洲人權法院,都不認為是有直接或間接構成「性傾向歧視」的,詳見下文第四部分闡述。
一、 法院對《基本法》第25條的詮釋有誤
1.1 首先,法院在該案對《基本法》第25條的詮釋根本有誤,就該案的判決而言,法院實質上是把《基本法》第25條「香港居民在法律面前一律平等」偷換概念地詮釋為,可包含有「香港居民之異性婚姻夫婦,與香港居民之在外地註冊同性結婚的伴侶,在香港法律面前一律平等」之意,但這其實是不當的詮釋,原因有二:
(1) 「香港居民」一詞的意思在《基本法》第24條有詳細訂明,而該條是沒有以「香港居民配偶」這個意思和層面來說的。《基本法》第24條和第25條都只是有以「每個個人」的意思及層面來說,而不是另有以「不論是否香港法律所承認之每對伴侶具公開性及排他性地結合一起」的意思及層面來說,及也不該詮釋為是可有此含意的。
(2) 《基本法》第25條根本不會是可包含有「香港居民之異性婚姻夫婦,與香港居民之於外地註冊為同性結婚的伴侶,在香港法律面前一律平等」之意思或意味的,不然,【a】 這與《基本法》第37條連同第39條之只承認異性婚姻的法律權利,豈非存在內部邏輯矛盾?[1] 【b】《基本法》第39條豈非「自我違憲」,應予修改? 另外,也參下文第4.2、4.3、6.2段指出的邏輯和法理錯誤。
1.2 由於實質上給《基本法》第25條加入偷換概念之不當詮釋的這個做法,也有存在於前年終審法院QT案(案件編號:FACV1/2018),與及上年終審法院梁鎮罡案(案件編號:FACV8/2018),以及今年高等法院Infinger Nick案(案件編號:HCAL2647/2018)的裁決,繼而沿用至今,卻一直未被指出,因此,我們認為香港特區政府有責任地必須上訴這案至終審法院,並指出此點,據理力爭,撥亂反正。這是嚴正地關乎到《基本法》第25條該如何正確理解的釋法問題,而其有否被撥亂反正,不繼續給香港法院偷換概念地加入不當詮釋,對香港會影響深遠。
二、 法院對《香港人權法案》第22條的詮釋有誤
2.1 法院在該案對《香港人權法案》第22條的詮釋亦有誤,就該案的判決而言,法院實質上是把《香港人權法案》第22條「人人在法律上一律平等,且應受法律平等保護,無所歧視」偷換概念地詮釋為,可包含有「異性婚姻夫婦與在外地註冊同性結婚的伴侶,在法律上一律平等,且應在任何權利或福利上受法律平等保護,無所歧視」之意。但這其實是不當的詮釋,原因有二:
(1) 「人人」(all persons)與「所有伴侶」(all couples),兩者的意思和層面明顯不相同。《香港人權法案》第22條只是有以「每個個人」的意思及層面來說,而不是另有以「不論是否香港法律所承認之每對伴侶具公開性及排他性地結合一起」的意思或層面來說,及也不該詮釋為是可有此含意的。
(2) 《香港人權法案》第22條根本不會是可包含有「異性婚姻夫婦與在外地註冊同性結婚的伴侶,在法律上一律平等,且應在任何權利或福利上受法律平等保護,無所歧視」之意思或意味的,不然,【a】這與《香港人權法案》第19條之只承認男女的結合為「婚姻」及有成立「家庭」的權利,豈非存在內部邏輯矛盾? 【b】《香港人權法案》第19條豈非「自我違憲」,應予修改? 另外,也參下文第4.2、4.3、6.2段指出的邏輯和法理錯誤。
2.2 由於實質上給《香港人權法案》第22條加入偷換概念之不當詮釋的這個做法,也有存在於前年終審法院QT案,與及上年終審法院梁鎮罡案,以及今年高等法院Infinger Nick案的裁決,繼而沿用至今,卻一直未被指出,因此,我們認為政府是有責任地必須上訴這案至終審法院,並也指出此點,據理力爭,撥亂反正。這是嚴正地關乎到《香港人權法案》第22條該如何正確理解的釋法問題,而其有否被撥亂反正,不繼續給香港法院偷換概念地加入不當詮釋,對香港會影響深遠。
三、 法院對《香港人權法案》第1(1)條的詮釋有誤
3.1 法院在該案對《香港人權法案》第1(1)條的詮釋亦有誤,法官指,於外地註冊同性婚姻的伴侶,在港沒有自動承繼同性伴侶遺產權,亦違反《香港人權法案》第1(1)條(見判詞第27(1)及第50段),但這乃是對《香港人權法案》第1(1)條不當的詮釋,原因有二:
(1) 《香港人權法案》第1(1)條是寫「人人得享受人權法案所確認之權利,無分種族、膚色、性別、語言、宗教、政見或其他主張、民族本源或社會階級、財產、出生或其他身分等等。」(The rights recognized in this Bill of Rights shall be enjoyed without distinction of any kind, such as race, colour, sex, language, religion, political or other opinion, national or social origin, property, birth or other status.)該條文亦明顯只是有以「每個個人」的意思或層面來說,而不是另有以「不論是否香港法律所承認之每對伴侶具公開性及排他性地結合一起」的意思或層面來說,及也不該詮釋為是可有此含意的。
(2) 《香港人權法案》第1(1)根本不會是可包含有「不論是否香港法律所承認之每對伴侶具公開性及排他性地結合一起」這一層面來說的意思,不然,【a】這與《香港人權法案》第19條之只承認男女的結合為「婚姻」及有成立「家庭」的權利,豈非存在內部邏輯矛盾? 【b】《香港人權法案》第19條豈非「自我違憲」,應予修改? 另外,也參下文第4.2、4.3、6.2段指出的邏輯和法理錯誤。
3.2 由於實質上給《香港人權法案》第1(1)條加入偷換概念之不當詮釋的這個做法,也有存在於前年終審法院QT案,與及上年終審法院梁鎮罡案,以及今年高等法院Infinger Nick案的裁決,繼而沿用至今,卻一直未被指出,因此,我們認為政府是有責任地必須上訴這案至終審法院,並也指出此點,據理力爭,撥亂反正。這是嚴正地關乎到《香港人權法案》第1(1)條該如何正確理解的釋法問題,而其有否被撥亂反正,不繼續給香港法院偷換概念地加入不當詮釋,對香港會影響深遠。
四、 關於《香港人權法案》第1(1)條及第22條指的「歧視」 ── 無論「不設立」抑或「不承認」同性婚姻,都不能構成直接或間接「性傾向歧視」
4.1 首先,香港「不設立」同性婚姻,並不能構成香港的法律有直接或間接「性傾向歧視」,及因而違反《香港人權法案》第1(1)條及第22條,原因如下:
(1) 《公民權利和政治權利國際公約》也只確認男女有結婚及成立家庭的權利。[2] 難道該公約本身也具直接或間接「性傾向歧視」?
(2) 國際人權法不要求各國允許同性伴侶結婚。── 聯合國人權事務高級專員辦事處所出版的《生而自由 一律平等----國際人權法中的性取向和性別認同》,在第51頁(下載版本第52頁)有這點指出。[3] 這也是說,某地方法律不允許同性伴侶結婚,並不構成其乃有直接或間接「性傾向歧視」。
(3) 歐洲人權法院已四次裁定同性婚姻不屬基本人權,以及不設立同性婚姻並不違反《歐洲人權公約》第14條之有關禁止「性傾向歧視」的條文。[4]
(4) 等則等之,不等則不等之。「異性結合」與「同性結合」確有差別,前者一般而言有其可繁衍下代的「潛在性」,後者並沒有,前者有其可提供父母兩性撫養給親生或領養子女的「潛在性」,後者並沒有。兩者既然有這兩方面對於人類和社會之得以延續和健康發展上的重要和根本差別,因此,無論某地的憲法抑或條例給兩者有差別的承認及對待,都不該被指為有直接或間接「性傾向歧視」(「性傾向不合理差別對待」),不然,上述的第(1)至(3)點都早已無效及已被推翻。事實上,如果該兩者根本沒有重要差別,國際人權法是絕對不會不要求各國允許同性伴侶結婚,以及歐洲人權法院亦絕對不會作出上面第(3)點所述之裁定的。─── 香港終審法院指稱「異性結合」與「同性結合」根本沒有重要分別,兩者都不過是「屬於具有公開性和排他性的二人結合」,[5] 因而「相關地類同」,[6] 因而在法律上不應有差別之對待和承認,這指稱明顯與國際人權法與及歐洲人權法院的判決相悖,及不正確。
4.2 若指稱「雖然香港法律之『不設立同性婚姻』,並不構成有直接或間接的性傾向歧視;但香港法律之『不承認同性婚姻為香港有效婚姻』,則構成有直接或間接的性傾向歧視」,這明顯會是奇怪、矛盾、不正確之邏輯和法理的指稱。另外,也參下文第6.2段指出的邏輯和法理錯誤。
4.3 同樣地,若指稱「雖然香港法律之『不設立同性婚姻』,並不構成有直接或間接的性傾向歧視」;但香港法律之『不承認於外地註冊的同性婚姻為香港有效婚姻』,則構成有直接或間接的性傾向歧視」,這也明顯會是奇怪、矛盾、不正確之邏輯和法理的指稱。另外,也參下文第6.2段指出的邏輯和法理錯誤。── 然而,現時法院的判決卻實質上是用着這不正確的邏輯和法理,見判詞第27(1)、28(1)、50、53段。由於這不正確的邏輯和法理是前年終審法院QT案,與及上年終審法院梁鎮罡案,以及今年高等法院Infinger Nick案所實質用着的邏輯和法理,繼而沿用至今,卻一直未被指出,因此,我們認為政府是有責任地必須上訴這案至終審法院,並也指出此點,據理力爭,撥亂反正。這是重要的法理問題,而其有否被撥亂反正,不繼續給香港法院沿用這錯誤法理下去,對香港會影響深遠。
五、 憲法與條例的「法律概念一致性」明顯在受損害
5.1 「憲法條文的法律和法律概念」與「條例條文的法律和法律概念」應具一致性。若後者與前者有不一致,當然是後者須修改;若後者與前者本是一致,但在某司法覆核判案的判決下,某條例條文卻要被改,而致該條例條文的「法律概念」,跟憲法在該方面的「法律概念」反而不一致的話,則該司法覆核案的判決顯然會是有着問題的,這是正常的邏輯。
5.2 香港的憲法和條例不承認同性結合關係有效,自然表示香港的憲法和條例不承認「同性婚姻」為「香港有效婚姻」,不論那「同性婚姻」是於何地註冊。[7]
5.3 若香港某條例之某條文乃本來不承認「同性婚姻」為「香港有效婚姻」,但在某司法覆核案的判決下,該條文卻要被改,而使其變成承認「同性婚姻」為「香港有效婚姻」,跟憲法在該方面的「法律概念」反而不一致的話,則該司法覆核案的判決顯然會是有着問題的。
5.4 上面第5.3段的情況,正正是這次吳翰林司法覆核案的情況,參判詞第28(1)段和第53段。至於該司法覆核案判決背後有着的問題(重要法理及憲法條文詮釋的出錯),詳見本文分析。
5.5 由於有着重要法理和憲法條文詮釋的出錯,而致使其判決反而令到某些條例跟憲法於不承認「同性婚姻」為「香港有效婚姻」之這個法律概念上變成不一致的司法覆核判決,也見於前年終審法院的QT案,上年終審法院的梁鎮罡案,和今年高等法院的Infinger Nick案,以及由於該些有誤的法理和憲法條文詮釋,沿用兩年至今,卻一直未被指出,因此,我們認為政府是有責任地必須上訴這案至終審法院,並也指出此點,據理力爭,撥亂反正。這是重要的法理問題,而其有否被撥亂反正,不繼續給香港法院沿用有誤的法理和憲法條文詮釋,致使憲法與某些條例所本來有着的「法律概念一致性」受損下去,對香港會影響深遠。
六、 某地方的憲法和條例不承認某種關係有效,自然包括到其不承認該關係可得到相關法律權益
6.1 若某地方的憲法和條例不承認某種關係有效,這自然是會包括到其不承認任何於外地註冊的該種關係為該地方的「有效關係」,及可得到該「有效關係」的相關法律權益。這是正常的邏輯和法理。
6.2 若有人指「雖然/儘管香港法律之『不承認於外地註冊的同性婚姻為香港有效婚姻』,不屬違憲;但香港法律之『不給予於外地註冊的同性婚姻伴侶,有香港有效婚姻之伴侶所相關的法律權益』,則屬違憲」,這也明顯會是奇怪、矛盾、不正確的邏輯和法理的指稱。── 然而,現時法院的判決卻實質上是用着這不正確的邏輯和法理,見判詞第27(1)、28(1)、50、53段。由於這不正確的邏輯和法理是前年終審法院QT案,與及上年終審法院梁鎮罡案,以及今年高等法院Infinger Nick案所實質用着的邏輯和法理,繼而沿用至今,卻一直未被指出,因此,我們認為政府是有責任地必須上訴這案至終審法院,並也指出此點,據理力爭,撥亂反正。這是重要的法理問題,而其有否被撥亂反正,不繼續給香港法院沿用這錯誤法理下去,對香港會影響深遠。
七、 以不當和不適用的「四步辯解檢測」,代替上面所述六個方面的「憲法條文詮釋檢視暨法理檢測」,並不恰當
7.1 高等法院在該案以那稱為的「四步辯解檢測」(4-step justification test),代替上面所述六個方面的「憲法條文詮釋檢視暨法理檢測」,來作出裁決,並不恰當,原因有二:
(1) 正確的裁決結果應會通過得到這六方面的「憲法條文詮釋檢視暨法理檢測」,但現時的裁決卻明顯通過不到。詳見上文分析。
(2) 該「四步辯解檢測」所提的問題其實是不當和不適用的,原因見下面第7.3段之指出。(備註:在不當和不適用之問題的引導下,辯方受誤導回答,自然會落在不妥之裁決的軌道。)
7.2 按判詞第39至47段,該「四步辯解檢測」為:(i) 「這個差別對待」是否「為追求一個合法目的」;(ii) 「這個差別對待」與這個「合法目的」有否合理聯繫; (iii)「這個差別對待」有否超過「實現這個合法目的」所需;(iv) 「實行這個差別對待所產生的社會利益」與「個人平等權利」之間有否合理平衡。
7.3 第一條問題其實具誤導性,及答案應為「否」,因為其所指的「差別對待」,根本不是「為追求一個合法目的」,而是自然會有的結果,詳見前面第四及第六部分剖析。至於第二至第四條問題,由於都是接續「這差別對待所為要追求之目的」這個錯誤前提所引導下的問題,所以亦不適用。
八、 總結
8.1 以法理言法理,由於以不當和不適用之「四步辯解檢測」(4-step justification test),代替本文所述六個方面的「憲法條文詮釋檢視暨法理檢測」,來給此(類)司法覆核案作出裁決,並不恰當,而這個做法所得出來的裁決結果,亦根本通過不到這六方面的「憲法條文詮釋檢視暨法理檢測」,以及由於這個做法乃是沿用自前年終審法院QT案,上年終審法院梁鎮罡案,和今年高等法院Infinger Nick案的不妥做法,但卻一直未被指出,因此,我們認為政府有責任必須要以有力的法理理據(及不以終審法院已有力地反駁過的任何循環論證或其他理據)上訴,據理力爭,撥亂反正,詳見上文法理剖析。
8.2 以保障言保障,雖然到外地註冊「同性婚姻」甚或「民事結合」的香港居民,應很少會不為意 / 不曉得 / 不願意 / 不捨得 / 付不起到律師樓各自做一份簡易遺囑,把身故後的所有財產轉給仍生存的那方,但儘管有此情況,《財產繼承(供養遺屬及受養人)條例》第3(1) (ix)、3(2)(b)、4(1)亦有提供有效的保障,因而除非已故者的其他家人有強烈反對,且法官認為該些反對完全有理,否則已故者的同性伴侶並不會分配不到遺產,至於可分配得到甚麼和多少,則視乎申請遺產分配者的要求,與及法官根據多方資料和考慮下可作的合情理判定。
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[1] 備註:《基本法》第39條有提及《公民權利和政治權利國際公約》,該公約第23條只確認男女(而不是任何性別之兩人)有結婚及成立家庭之權利,及該公約第23條已實施在《香港人權法案》第19條。
[2] 參《公民權利和政治權利國際公約》第23條。
[3] 參《生而自由 一律平等----國際人權法中的性取向和性別認同》https://www.ohchr.org/ch/Issues/Discrimination/Pages/BornFreeEqualBooklet.aspx
[4] 關於歐洲人權法院這方面立場,見於他們近年所處理的四宗案件:Schalk and Kopf v. Austria (2010年)、Hämäläinen v. Finland delivered (2014年)、Oliari and Others v. Italy (2015年)、Chapin and Charpentier v. France(2016年),參“Prohibition in France of marriage between same-sex couples prior to the law of 17 May 2013 was not contrary to the Convention” Press release, issued by the Registrar of the European Court of Human Rights, June 9, 2016, available on https://blog.iese.edu/nuriachinchilla/files/2016/07/Judgment-Chapin-and-Charpentier-v.-France-prohibition-of-marriage-in-France-between-same-sex-couples-prior-to-the-Law-of-17-May-2013-2.pdf
[5] 「兩者都屬於具有公開性和排他性的二人結合」這點見於終審法院梁鎮罡案判詞第40段。
[6] 「相關地類同」(relevantly analogous)這用詞見於終審法院梁鎮罡案判詞第46段。
[7] 作為備註,此處順帶指出(但這並非本文重點,及與回應判詞無關),「不設立同性婚姻」及「不承認同性婚姻為有效婚姻」的憲法,絕不表示該憲法是差劣或次等的憲法,原因除了見於前面第四部分所述,亦因為「同性婚姻」的加設有很大爭議性,包括例如其定然會逐步漸衍生出所謂「同性伴侶『平權』領養權益」的爭議,及繼而在學校必須強制性地要給孩子自幼推行「父父家庭、母母家庭、父母家庭」教育、「同性戀教育」(背後意思也即「同性性行為是不會帶來害處的行為」之教育)、再繼而「心理性別認同教育」等問題,而這些爭議在那些已經加設有「同性婚姻」的國家或地方,其實依然大,及這些強制性教育給該些國家或地方所帶來或衍生出的問題亦已可見多樣。
撰文:法理學研究社
日期:2020/10/8
引言
01 按香港現時《無遺囑者遺產條例》第2及第3條,及《財產繼承(供養遺屬及受養人)條例》第2條的釋義和定義,「有效婚姻」、「丈夫」、「妻子」的所指並不包括「外地同性婚姻或民事結合」及「同性伴侶」,因此,「外地註冊同性婚姻或民事結合的伴侶」在沒訂立遺囑下,並沒有自動承繼同性伴侶遺產權。
02 高等法院原訟庭近日在司法覆核案Ng Hon Lam Edgar v Secretary for Justice(下稱吳翰林案;案件編號:HCAL3525/2019)裁決指,「外地註冊同性婚姻伴侶」之在港沒有自動承繼無遺囑同性伴侶遺產權,這個做法屬於違憲,及指上面兩條條例對「有效婚姻」、「丈夫」、「妻子」的釋義和定義應予修改,見判詞第1、2、48、50、53段。以法理言法理,我們並不認同此裁決,下文是我們所列出的有力法理,及我們對法官使用那稱為「四步辯解檢測」(4-step justification test)之方法來作出該案裁決的意見和回應。另外,以保障言保障,本文亦在結語部分指出,在無訂立遺囑下,同性伴侶於其已故伴侶遺產的分配上,根據香港現行法例和司法制度仍可得到的實質保障。
03 另需留意,雖然法官在此案拒絕就「外地註冊民事結合伴侶」的情況也給裁決或意見(見判詞第27(1)、51段),但如果法官確認為「同性婚姻」與「異性婚姻」根本沒有重要分別,兩者都不過是「屬於具有公開性和排他性的二人結合」,因而「相關地類同」,因而在法律上不應有差別之對待或承認的話,則法官其實不用拒絕或迴避且就「外地註冊同性民事結合伴侶」的情況也給裁決或意見,因為「民事結合伴侶」亦同樣可指為不過是「屬於具有公開性和排他性的二人結合」,因而「相關地類同」。─── 但事實上,「同性婚姻」與「異性婚姻」在社會意義上並非沒有重要差別,及因而在法律上給兩者有差別的對待和承認,是無論聯合國人權事務委員會抑或歐洲人權法院,都不認為是有直接或間接構成「性傾向歧視」的,詳見下文第四部分闡述。
一、 法院對《基本法》第25條的詮釋有誤
1.1 首先,法院在該案對《基本法》第25條的詮釋根本有誤,就該案的判決而言,法院實質上是把《基本法》第25條「香港居民在法律面前一律平等」偷換概念地詮釋為,可包含有「香港居民之異性婚姻夫婦,與香港居民之在外地註冊同性結婚的伴侶,在香港法律面前一律平等」之意,但這其實是不當的詮釋,原因有二:
(1) 「香港居民」一詞的意思在《基本法》第24條有詳細訂明,而該條是沒有以「香港居民配偶」這個意思和層面來說的。《基本法》第24條和第25條都只是有以「每個個人」的意思及層面來說,而不是另有以「不論是否香港法律所承認之每對伴侶具公開性及排他性地結合一起」的意思及層面來說,及也不該詮釋為是可有此含意的。
(2) 《基本法》第25條根本不會是可包含有「香港居民之異性婚姻夫婦,與香港居民之於外地註冊為同性結婚的伴侶,在香港法律面前一律平等」之意思或意味的,不然,【a】 這與《基本法》第37條連同第39條之只承認異性婚姻的法律權利,豈非存在內部邏輯矛盾?[1] 【b】《基本法》第39條豈非「自我違憲」,應予修改? 另外,也參下文第4.2、4.3、6.2段指出的邏輯和法理錯誤。
1.2 由於實質上給《基本法》第25條加入偷換概念之不當詮釋的這個做法,也有存在於前年終審法院QT案(案件編號:FACV1/2018),與及上年終審法院梁鎮罡案(案件編號:FACV8/2018),以及今年高等法院Infinger Nick案(案件編號:HCAL2647/2018)的裁決,繼而沿用至今,卻一直未被指出,因此,我們認為香港特區政府有責任地必須上訴這案至終審法院,並指出此點,據理力爭,撥亂反正。這是嚴正地關乎到《基本法》第25條該如何正確理解的釋法問題,而其有否被撥亂反正,不繼續給香港法院偷換概念地加入不當詮釋,對香港會影響深遠。
二、 法院對《香港人權法案》第22條的詮釋有誤
2.1 法院在該案對《香港人權法案》第22條的詮釋亦有誤,就該案的判決而言,法院實質上是把《香港人權法案》第22條「人人在法律上一律平等,且應受法律平等保護,無所歧視」偷換概念地詮釋為,可包含有「異性婚姻夫婦與在外地註冊同性結婚的伴侶,在法律上一律平等,且應在任何權利或福利上受法律平等保護,無所歧視」之意。但這其實是不當的詮釋,原因有二:
(1) 「人人」(all persons)與「所有伴侶」(all couples),兩者的意思和層面明顯不相同。《香港人權法案》第22條只是有以「每個個人」的意思及層面來說,而不是另有以「不論是否香港法律所承認之每對伴侶具公開性及排他性地結合一起」的意思或層面來說,及也不該詮釋為是可有此含意的。
(2) 《香港人權法案》第22條根本不會是可包含有「異性婚姻夫婦與在外地註冊同性結婚的伴侶,在法律上一律平等,且應在任何權利或福利上受法律平等保護,無所歧視」之意思或意味的,不然,【a】這與《香港人權法案》第19條之只承認男女的結合為「婚姻」及有成立「家庭」的權利,豈非存在內部邏輯矛盾? 【b】《香港人權法案》第19條豈非「自我違憲」,應予修改? 另外,也參下文第4.2、4.3、6.2段指出的邏輯和法理錯誤。
2.2 由於實質上給《香港人權法案》第22條加入偷換概念之不當詮釋的這個做法,也有存在於前年終審法院QT案,與及上年終審法院梁鎮罡案,以及今年高等法院Infinger Nick案的裁決,繼而沿用至今,卻一直未被指出,因此,我們認為政府是有責任地必須上訴這案至終審法院,並也指出此點,據理力爭,撥亂反正。這是嚴正地關乎到《香港人權法案》第22條該如何正確理解的釋法問題,而其有否被撥亂反正,不繼續給香港法院偷換概念地加入不當詮釋,對香港會影響深遠。
三、 法院對《香港人權法案》第1(1)條的詮釋有誤
3.1 法院在該案對《香港人權法案》第1(1)條的詮釋亦有誤,法官指,於外地註冊同性婚姻的伴侶,在港沒有自動承繼同性伴侶遺產權,亦違反《香港人權法案》第1(1)條(見判詞第27(1)及第50段),但這乃是對《香港人權法案》第1(1)條不當的詮釋,原因有二:
(1) 《香港人權法案》第1(1)條是寫「人人得享受人權法案所確認之權利,無分種族、膚色、性別、語言、宗教、政見或其他主張、民族本源或社會階級、財產、出生或其他身分等等。」(The rights recognized in this Bill of Rights shall be enjoyed without distinction of any kind, such as race, colour, sex, language, religion, political or other opinion, national or social origin, property, birth or other status.)該條文亦明顯只是有以「每個個人」的意思或層面來說,而不是另有以「不論是否香港法律所承認之每對伴侶具公開性及排他性地結合一起」的意思或層面來說,及也不該詮釋為是可有此含意的。
(2) 《香港人權法案》第1(1)根本不會是可包含有「不論是否香港法律所承認之每對伴侶具公開性及排他性地結合一起」這一層面來說的意思,不然,【a】這與《香港人權法案》第19條之只承認男女的結合為「婚姻」及有成立「家庭」的權利,豈非存在內部邏輯矛盾? 【b】《香港人權法案》第19條豈非「自我違憲」,應予修改? 另外,也參下文第4.2、4.3、6.2段指出的邏輯和法理錯誤。
3.2 由於實質上給《香港人權法案》第1(1)條加入偷換概念之不當詮釋的這個做法,也有存在於前年終審法院QT案,與及上年終審法院梁鎮罡案,以及今年高等法院Infinger Nick案的裁決,繼而沿用至今,卻一直未被指出,因此,我們認為政府是有責任地必須上訴這案至終審法院,並也指出此點,據理力爭,撥亂反正。這是嚴正地關乎到《香港人權法案》第1(1)條該如何正確理解的釋法問題,而其有否被撥亂反正,不繼續給香港法院偷換概念地加入不當詮釋,對香港會影響深遠。
四、 關於《香港人權法案》第1(1)條及第22條指的「歧視」 ── 無論「不設立」抑或「不承認」同性婚姻,都不能構成直接或間接「性傾向歧視」
4.1 首先,香港「不設立」同性婚姻,並不能構成香港的法律有直接或間接「性傾向歧視」,及因而違反《香港人權法案》第1(1)條及第22條,原因如下:
(1) 《公民權利和政治權利國際公約》也只確認男女有結婚及成立家庭的權利。[2] 難道該公約本身也具直接或間接「性傾向歧視」?
(2) 國際人權法不要求各國允許同性伴侶結婚。── 聯合國人權事務高級專員辦事處所出版的《生而自由 一律平等----國際人權法中的性取向和性別認同》,在第51頁(下載版本第52頁)有這點指出。[3] 這也是說,某地方法律不允許同性伴侶結婚,並不構成其乃有直接或間接「性傾向歧視」。
(3) 歐洲人權法院已四次裁定同性婚姻不屬基本人權,以及不設立同性婚姻並不違反《歐洲人權公約》第14條之有關禁止「性傾向歧視」的條文。[4]
(4) 等則等之,不等則不等之。「異性結合」與「同性結合」確有差別,前者一般而言有其可繁衍下代的「潛在性」,後者並沒有,前者有其可提供父母兩性撫養給親生或領養子女的「潛在性」,後者並沒有。兩者既然有這兩方面對於人類和社會之得以延續和健康發展上的重要和根本差別,因此,無論某地的憲法抑或條例給兩者有差別的承認及對待,都不該被指為有直接或間接「性傾向歧視」(「性傾向不合理差別對待」),不然,上述的第(1)至(3)點都早已無效及已被推翻。事實上,如果該兩者根本沒有重要差別,國際人權法是絕對不會不要求各國允許同性伴侶結婚,以及歐洲人權法院亦絕對不會作出上面第(3)點所述之裁定的。─── 香港終審法院指稱「異性結合」與「同性結合」根本沒有重要分別,兩者都不過是「屬於具有公開性和排他性的二人結合」,[5] 因而「相關地類同」,[6] 因而在法律上不應有差別之對待和承認,這指稱明顯與國際人權法與及歐洲人權法院的判決相悖,及不正確。
4.2 若指稱「雖然香港法律之『不設立同性婚姻』,並不構成有直接或間接的性傾向歧視;但香港法律之『不承認同性婚姻為香港有效婚姻』,則構成有直接或間接的性傾向歧視」,這明顯會是奇怪、矛盾、不正確之邏輯和法理的指稱。另外,也參下文第6.2段指出的邏輯和法理錯誤。
4.3 同樣地,若指稱「雖然香港法律之『不設立同性婚姻』,並不構成有直接或間接的性傾向歧視」;但香港法律之『不承認於外地註冊的同性婚姻為香港有效婚姻』,則構成有直接或間接的性傾向歧視」,這也明顯會是奇怪、矛盾、不正確之邏輯和法理的指稱。另外,也參下文第6.2段指出的邏輯和法理錯誤。── 然而,現時法院的判決卻實質上是用着這不正確的邏輯和法理,見判詞第27(1)、28(1)、50、53段。由於這不正確的邏輯和法理是前年終審法院QT案,與及上年終審法院梁鎮罡案,以及今年高等法院Infinger Nick案所實質用着的邏輯和法理,繼而沿用至今,卻一直未被指出,因此,我們認為政府是有責任地必須上訴這案至終審法院,並也指出此點,據理力爭,撥亂反正。這是重要的法理問題,而其有否被撥亂反正,不繼續給香港法院沿用這錯誤法理下去,對香港會影響深遠。
五、 憲法與條例的「法律概念一致性」明顯在受損害
5.1 「憲法條文的法律和法律概念」與「條例條文的法律和法律概念」應具一致性。若後者與前者有不一致,當然是後者須修改;若後者與前者本是一致,但在某司法覆核判案的判決下,某條例條文卻要被改,而致該條例條文的「法律概念」,跟憲法在該方面的「法律概念」反而不一致的話,則該司法覆核案的判決顯然會是有着問題的,這是正常的邏輯。
5.2 香港的憲法和條例不承認同性結合關係有效,自然表示香港的憲法和條例不承認「同性婚姻」為「香港有效婚姻」,不論那「同性婚姻」是於何地註冊。[7]
5.3 若香港某條例之某條文乃本來不承認「同性婚姻」為「香港有效婚姻」,但在某司法覆核案的判決下,該條文卻要被改,而使其變成承認「同性婚姻」為「香港有效婚姻」,跟憲法在該方面的「法律概念」反而不一致的話,則該司法覆核案的判決顯然會是有着問題的。
5.4 上面第5.3段的情況,正正是這次吳翰林司法覆核案的情況,參判詞第28(1)段和第53段。至於該司法覆核案判決背後有着的問題(重要法理及憲法條文詮釋的出錯),詳見本文分析。
5.5 由於有着重要法理和憲法條文詮釋的出錯,而致使其判決反而令到某些條例跟憲法於不承認「同性婚姻」為「香港有效婚姻」之這個法律概念上變成不一致的司法覆核判決,也見於前年終審法院的QT案,上年終審法院的梁鎮罡案,和今年高等法院的Infinger Nick案,以及由於該些有誤的法理和憲法條文詮釋,沿用兩年至今,卻一直未被指出,因此,我們認為政府是有責任地必須上訴這案至終審法院,並也指出此點,據理力爭,撥亂反正。這是重要的法理問題,而其有否被撥亂反正,不繼續給香港法院沿用有誤的法理和憲法條文詮釋,致使憲法與某些條例所本來有着的「法律概念一致性」受損下去,對香港會影響深遠。
六、 某地方的憲法和條例不承認某種關係有效,自然包括到其不承認該關係可得到相關法律權益
6.1 若某地方的憲法和條例不承認某種關係有效,這自然是會包括到其不承認任何於外地註冊的該種關係為該地方的「有效關係」,及可得到該「有效關係」的相關法律權益。這是正常的邏輯和法理。
6.2 若有人指「雖然/儘管香港法律之『不承認於外地註冊的同性婚姻為香港有效婚姻』,不屬違憲;但香港法律之『不給予於外地註冊的同性婚姻伴侶,有香港有效婚姻之伴侶所相關的法律權益』,則屬違憲」,這也明顯會是奇怪、矛盾、不正確的邏輯和法理的指稱。── 然而,現時法院的判決卻實質上是用着這不正確的邏輯和法理,見判詞第27(1)、28(1)、50、53段。由於這不正確的邏輯和法理是前年終審法院QT案,與及上年終審法院梁鎮罡案,以及今年高等法院Infinger Nick案所實質用着的邏輯和法理,繼而沿用至今,卻一直未被指出,因此,我們認為政府是有責任地必須上訴這案至終審法院,並也指出此點,據理力爭,撥亂反正。這是重要的法理問題,而其有否被撥亂反正,不繼續給香港法院沿用這錯誤法理下去,對香港會影響深遠。
七、 以不當和不適用的「四步辯解檢測」,代替上面所述六個方面的「憲法條文詮釋檢視暨法理檢測」,並不恰當
7.1 高等法院在該案以那稱為的「四步辯解檢測」(4-step justification test),代替上面所述六個方面的「憲法條文詮釋檢視暨法理檢測」,來作出裁決,並不恰當,原因有二:
(1) 正確的裁決結果應會通過得到這六方面的「憲法條文詮釋檢視暨法理檢測」,但現時的裁決卻明顯通過不到。詳見上文分析。
(2) 該「四步辯解檢測」所提的問題其實是不當和不適用的,原因見下面第7.3段之指出。(備註:在不當和不適用之問題的引導下,辯方受誤導回答,自然會落在不妥之裁決的軌道。)
7.2 按判詞第39至47段,該「四步辯解檢測」為:(i) 「這個差別對待」是否「為追求一個合法目的」;(ii) 「這個差別對待」與這個「合法目的」有否合理聯繫; (iii)「這個差別對待」有否超過「實現這個合法目的」所需;(iv) 「實行這個差別對待所產生的社會利益」與「個人平等權利」之間有否合理平衡。
7.3 第一條問題其實具誤導性,及答案應為「否」,因為其所指的「差別對待」,根本不是「為追求一個合法目的」,而是自然會有的結果,詳見前面第四及第六部分剖析。至於第二至第四條問題,由於都是接續「這差別對待所為要追求之目的」這個錯誤前提所引導下的問題,所以亦不適用。
八、 總結
8.1 以法理言法理,由於以不當和不適用之「四步辯解檢測」(4-step justification test),代替本文所述六個方面的「憲法條文詮釋檢視暨法理檢測」,來給此(類)司法覆核案作出裁決,並不恰當,而這個做法所得出來的裁決結果,亦根本通過不到這六方面的「憲法條文詮釋檢視暨法理檢測」,以及由於這個做法乃是沿用自前年終審法院QT案,上年終審法院梁鎮罡案,和今年高等法院Infinger Nick案的不妥做法,但卻一直未被指出,因此,我們認為政府有責任必須要以有力的法理理據(及不以終審法院已有力地反駁過的任何循環論證或其他理據)上訴,據理力爭,撥亂反正,詳見上文法理剖析。
8.2 以保障言保障,雖然到外地註冊「同性婚姻」甚或「民事結合」的香港居民,應很少會不為意 / 不曉得 / 不願意 / 不捨得 / 付不起到律師樓各自做一份簡易遺囑,把身故後的所有財產轉給仍生存的那方,但儘管有此情況,《財產繼承(供養遺屬及受養人)條例》第3(1) (ix)、3(2)(b)、4(1)亦有提供有效的保障,因而除非已故者的其他家人有強烈反對,且法官認為該些反對完全有理,否則已故者的同性伴侶並不會分配不到遺產,至於可分配得到甚麼和多少,則視乎申請遺產分配者的要求,與及法官根據多方資料和考慮下可作的合情理判定。
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[1] 備註:《基本法》第39條有提及《公民權利和政治權利國際公約》,該公約第23條只確認男女(而不是任何性別之兩人)有結婚及成立家庭之權利,及該公約第23條已實施在《香港人權法案》第19條。
[2] 參《公民權利和政治權利國際公約》第23條。
[3] 參《生而自由 一律平等----國際人權法中的性取向和性別認同》https://www.ohchr.org/ch/Issues/Discrimination/Pages/BornFreeEqualBooklet.aspx
[4] 關於歐洲人權法院這方面立場,見於他們近年所處理的四宗案件:Schalk and Kopf v. Austria (2010年)、Hämäläinen v. Finland delivered (2014年)、Oliari and Others v. Italy (2015年)、Chapin and Charpentier v. France(2016年),參“Prohibition in France of marriage between same-sex couples prior to the law of 17 May 2013 was not contrary to the Convention” Press release, issued by the Registrar of the European Court of Human Rights, June 9, 2016, available on https://blog.iese.edu/nuriachinchilla/files/2016/07/Judgment-Chapin-and-Charpentier-v.-France-prohibition-of-marriage-in-France-between-same-sex-couples-prior-to-the-Law-of-17-May-2013-2.pdf
[5] 「兩者都屬於具有公開性和排他性的二人結合」這點見於終審法院梁鎮罡案判詞第40段。
[6] 「相關地類同」(relevantly analogous)這用詞見於終審法院梁鎮罡案判詞第46段。
[7] 作為備註,此處順帶指出(但這並非本文重點,及與回應判詞無關),「不設立同性婚姻」及「不承認同性婚姻為有效婚姻」的憲法,絕不表示該憲法是差劣或次等的憲法,原因除了見於前面第四部分所述,亦因為「同性婚姻」的加設有很大爭議性,包括例如其定然會逐步漸衍生出所謂「同性伴侶『平權』領養權益」的爭議,及繼而在學校必須強制性地要給孩子自幼推行「父父家庭、母母家庭、父母家庭」教育、「同性戀教育」(背後意思也即「同性性行為是不會帶來害處的行為」之教育)、再繼而「心理性別認同教育」等問題,而這些爭議在那些已經加設有「同性婚姻」的國家或地方,其實依然大,及這些強制性教育給該些國家或地方所帶來或衍生出的問題亦已可見多樣。