「婚姻制度」的背後核心法理其實該是甚麼？
──我們是否確應當設立有「變性別婚姻」與「同性別婚姻」等的社會制度？
文章提供：法理學研究社、偽平權監察群組、同志運動謊言關注組、家校與各界反對誤導與扭曲婚姻制度群組、社會良知匯思
文章更新：2016年11月20日
前言
近十年來，同性戀社運在不少國家和地方掀動法律的爭議和政治的角力，除了爭取加設「性傾向歧視立法」外 [1] ， 亦爭取加設「變性別婚姻」、「同性別婚姻」、「同性伴侶管養小孩」、「變性伴侶管養小孩」、「性小眾伴侶管養小孩」[2] 的社會制度。篇幅所限，本文將集中探討「婚姻制度」的背後法理其實該是甚麼？我們是否確應當設立有「變性別婚姻」與「同性別婚姻」的社會制度？至於「變性伴侶管養小孩」、「同性伴侶管養小孩」的問題，將於另文探討。
回到基本來細想
我們回到基本來細想，先參考下面文章的分析：
1. 〈 我算否同性戀者? ──「交心之友或死黨」跟「戀人或愛人」如何分界?〉
2. 〈 為何「同性性行為」並非一種有利於身心健康的行為？〉
3. 〈「同性性行為傾向」是否天生，而「同性性行為」又是否不宜不作或不能不作？〉
4. 〈 誰說一般異性戀者女性和男性也「喜歡受肛交」？〉
5. 〈 關心「性小眾」 ── LGBTQ + 其他〉
6. 〈細看「恐同」、「同志」、「六色彩虹」的聲稱背後〉；
7. 〈就請也擁抱跟「同志」不一樣的「後同」 ──── 兼談APA在同性戀課題上使用的含混語言偽術〉
就這些分析來看，究竟我們是否確應當增設「變性別婚姻」與「同性別婚姻」等的「社會制度」呢？
設立何種「婚姻制度」的背後法理
我們先從一個簡單入門問題開始細想。倘若有兩位同性知心好友、親兄弟或親姊妹，他們雖然彼此都沒有同性性行為又或這方面慾望，但由於兩人多年來都找不到合適的異性可作為「結婚」的對象，以及年紀又開始步向中年，為了可得「婚姻制度」下可享有的某些公司福利和社會權利（例如於醫療、房屋、稅務方面），兩人於是協商申請「結婚」，我們的社會制度是否應當容許呢？應當或不應當的原因是甚麼？
上面的問題其實是要引出一個更核心的問題：「婚姻制度」的背後法理是甚麼？究竟「婚姻制度」應是一種該純粹以個人「人權」作為考慮的一種社會制度，還是一種帶有支持與鼓勵某些行為或事情之意義的社會制度呢？答案應是後者，及正因是如此，所以：
1. 我們的「婚姻制度」才會沒有純粹基於個人「人權」地把一夫多妻、一妻多夫、多夫多妻的「結合」也納入這方面的「社會制度」內（及因而也予以相應倍數的「夫婦免稅額」等） ；
2. 我們的「婚姻制度」才會沒有純粹基於個人「人權」地把某些異性血親及姻親的「結合」也納入這方面的「社會制度」內，詳參《婚姻條例》附表5：血親及姻親關係（例如：根據《婚姻條例》第27條及附表5，與兒子前妻的「婚姻」、與女兒前夫的「婚姻」等都是屬無效的婚姻）；
3. 我們的「婚姻制度」才會沒有純粹基於個人「人權」地把「變性的結合」及「同性的結合」也納入這方面的「社會制度」內，詳參《世界人權宣言》第十六條 、 《公民權利和政治權利國際公約》第二十三條（亦即 《香港人權法案條例》第十九條）。
同理，議論或辯論是否確應當增設「變性別婚姻」和「同性別婚姻」等的「社會制度」，背後的核心法理並不應是聲稱的「人權」（按：其實現時任何人絕對有可與任何人私定終身結合、一起生活、一起同住的人權，及不論其中一方又或雙方是否變性者），而是我們是否確應當給「變性行為」和「同性性行為」等予以合法婚姻這個層面之「社會制度」的加設，來作變相的支持、配合與鼓勵。對於在最近的「變性別婚姻」訴訟案 W v. The Registrar of Marriage，終審法院法官完全沒提及這核心法理，我們感到十分訝異。我們且留意到該案終審法院法官在判辭指關於確認應否制定這方面新法例應是立法機關全權決定的事，及有關當局可有一年時間就可能立法作出考慮，但一年之後，則不論是否有新的法例，W都可以有合法的「變性別婚姻」，我們認為這其實仍會是變相形成終審法院法官能單以其裁決於一年後便已實質上增設了「變性別婚姻」這一社會制度，但終審法院法官在這案所用的法理考慮卻是有著前面所說的重要遺漏。
就W案來說，基於《世界人權宣言》第十六條、《公民權利和政治權利國際公約》第二十三條（亦即《香港人權法案條例》第十九條）的本意並沒把「變性結合」視為是「天然的」和「基本的」社會單元，因此，我們總不能說《婚姻條例》及《婚姻訴訟條例》不加設立有「變性別婚姻」的「社會制度」在內便是「違憲」，像是《基本法》第三十七條及第三十九條的立法原意有視「變性結合」為「天然的」和「基本的」社會單元般。
事實上，若不加設立「變性別婚姻」的「社會制度」便是違憲的話，那麼，終審法院法官的判辭用語便應當直接而肯定地寫為立法機構「應就此立法」，而不是說「本院確認應否制定新法例乃立法機關全權決定的事宜。除與訟雙方另作進一步陳詞外，本院建議將有關命令自判案書頒發日期起計暫緩執行12個月，以便有關當局就可能立法作出考慮。上述期間完結時，不論是否有新的法例，上訴人都有權獲得法院所宣告的濟助。」
關於「大眾共識不能凌駕小眾『人權』」這論說
此外，關於「大眾共識不能凌駕小眾『人權』」這論說，就「某類婚姻」之「社會制度」增設而言，其實並不能草率及似是而非地套用，猶如定會放諸四海皆準似的必可應用於任何婚姻「社會制度」之增設般，原因有三（部分曾於先前提過）。
其一，目前所討論的是應否給予「某類婚姻」之「社會制度」的增設，而不是應否讓任何人可與任何人私定終身結合，兩者要清楚分別。
其二，論者的此一論說，豈非也要指摘《世界人權宣言》第十六條 、《公民權利和政治權利國際公約》第二十三條 是一種「大眾共識凌駕小眾『人權』」的國際宣言條文及公約條文？
其三，若說是應當增設有「同性別婚姻」的「社會制度」的話，那麼，有血親關係的同性又是否也應當納入此「同性別婚姻」的「社會制度」內呢？應當或不應當的原因是甚麼？同樣，若說是應當增設「變性別婚姻」的「社會制度」的話，那麼，有血親關係的原本同性又是否也應當納入此「變性別婚姻」的「社會制度」內呢？應當或不應當的原因是甚麼？留意《世界人權宣言》第十六條連非有血親關係的「變性結合」和「同性結合」也不視為是「天然的」和「基本的」社會單元。
關於「變性伴侶管養小孩」、「同性伴侶管養小孩」的問題
參 〈「同性伴侶領養」與「變性伴侶領養」-─── 社會是否應該加設這兩制度？〉
結語及建議
議論或辯論是否確應當增設「變性別婚姻」和「同性別婚姻」的「社會制度」，背後的核心法理並不應是聲稱的「人權」（按：其實現時任何人絕對有可與任何人私定終身結合的人權，及不論其中一方又或雙方是否變性者），而是我們是否確應當給「變性行為」和「同性性行為」予以合法婚姻這個層面之「社會制度」的增設，來作變相的支持、配合與鼓勵，及我們應該留意《世界人權宣言》第十六條其實亦不把「變性結合」和「同性結合」視為「天然的」和「基本的」社會單元。
我們對於終審法院在W v. The Registrar of Marriage的判辭竟沒有提及上述核心法理，及只是用了其他非核心法理的考慮來作判決，表示訝異，並對於其使用的非核心法理考慮，且可於將來拿作「判例」或「判例附論」(obiter dicta ) 般，去給「同性別婚姻立法」作似是而非的根據或說項，表示關注。
我們更看到終審法院在該案的判辭竟也沒有顧及和提及〈從法理角度剖析為何「變性別婚姻制度」的加設，是可如同有一部份「同性別婚姻制度」的得加設〉裡的重要法理考慮。
我們且認為此終審法院判辭聲稱政府及立法會可有一年時間，就這方面的立法作「考慮」與安排，但一年之後，則無論是否有這方面的立法，W 都可以有合法的「變性別婚姻」，如此的處理方法，並不恰當，及將會變相形成終審法院法官能以其根本是有著重要與核心法理遺漏之考慮的裁決，於一年之後，就可得以給社會加設有「變性別婚姻制度」(以及這其實是可如同有一部份「同性別婚姻制度」的得加設)。因此，我們認為立法會議員在辯論是否確應當增設「變性婚姻」這「社會制度」時，該注意W v. The Registrar of Marriage判辭有著之上述重要和核心法理考慮的遺漏，及在須受整體市民問責下，否決增設「變性別婚姻」這「社會制度」，而不是改為去辯論男方及女方需進行到起碼哪程度的變性手術，才足以被納入「婚姻」的「社會制度」範圍內云云。我們且建議有關當局在「變性婚姻」最終沒得到立法通過的情況下，交由將來可會有之另一次「變性別婚姻」的終審法院官司，以上述的重要及核心法理（包括《世界人權宣言》和《公民權利和政治權利國際公約》之有關於甚麼才是「天然的」和「基本的」社會單元），去推翻這次竟遺漏考慮上述重要及核心法理的裁決。
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[1] 延伸閱讀：〈關心「性小眾」，但反對「性傾向歧視條例立法〉
[2] 參例如加拿大的 LGBTQ Parenting Connection http://www.lgbtqparentingconnection.ca/contact.cfm
──我們是否確應當設立有「變性別婚姻」與「同性別婚姻」等的社會制度？
文章提供：法理學研究社、偽平權監察群組、同志運動謊言關注組、家校與各界反對誤導與扭曲婚姻制度群組、社會良知匯思
文章更新：2016年11月20日
前言
近十年來，同性戀社運在不少國家和地方掀動法律的爭議和政治的角力，除了爭取加設「性傾向歧視立法」外 [1] ， 亦爭取加設「變性別婚姻」、「同性別婚姻」、「同性伴侶管養小孩」、「變性伴侶管養小孩」、「性小眾伴侶管養小孩」[2] 的社會制度。篇幅所限，本文將集中探討「婚姻制度」的背後法理其實該是甚麼？我們是否確應當設立有「變性別婚姻」與「同性別婚姻」的社會制度？至於「變性伴侶管養小孩」、「同性伴侶管養小孩」的問題，將於另文探討。
回到基本來細想
我們回到基本來細想，先參考下面文章的分析：
1. 〈 我算否同性戀者? ──「交心之友或死黨」跟「戀人或愛人」如何分界?〉
2. 〈 為何「同性性行為」並非一種有利於身心健康的行為？〉
3. 〈「同性性行為傾向」是否天生，而「同性性行為」又是否不宜不作或不能不作？〉
4. 〈 誰說一般異性戀者女性和男性也「喜歡受肛交」？〉
5. 〈 關心「性小眾」 ── LGBTQ + 其他〉
6. 〈細看「恐同」、「同志」、「六色彩虹」的聲稱背後〉；
7. 〈就請也擁抱跟「同志」不一樣的「後同」 ──── 兼談APA在同性戀課題上使用的含混語言偽術〉
就這些分析來看，究竟我們是否確應當增設「變性別婚姻」與「同性別婚姻」等的「社會制度」呢？
設立何種「婚姻制度」的背後法理
我們先從一個簡單入門問題開始細想。倘若有兩位同性知心好友、親兄弟或親姊妹，他們雖然彼此都沒有同性性行為又或這方面慾望，但由於兩人多年來都找不到合適的異性可作為「結婚」的對象，以及年紀又開始步向中年，為了可得「婚姻制度」下可享有的某些公司福利和社會權利（例如於醫療、房屋、稅務方面），兩人於是協商申請「結婚」，我們的社會制度是否應當容許呢？應當或不應當的原因是甚麼？
上面的問題其實是要引出一個更核心的問題：「婚姻制度」的背後法理是甚麼？究竟「婚姻制度」應是一種該純粹以個人「人權」作為考慮的一種社會制度，還是一種帶有支持與鼓勵某些行為或事情之意義的社會制度呢？答案應是後者，及正因是如此，所以：
1. 我們的「婚姻制度」才會沒有純粹基於個人「人權」地把一夫多妻、一妻多夫、多夫多妻的「結合」也納入這方面的「社會制度」內（及因而也予以相應倍數的「夫婦免稅額」等） ；
2. 我們的「婚姻制度」才會沒有純粹基於個人「人權」地把某些異性血親及姻親的「結合」也納入這方面的「社會制度」內，詳參《婚姻條例》附表5：血親及姻親關係（例如：根據《婚姻條例》第27條及附表5，與兒子前妻的「婚姻」、與女兒前夫的「婚姻」等都是屬無效的婚姻）；
3. 我們的「婚姻制度」才會沒有純粹基於個人「人權」地把「變性的結合」及「同性的結合」也納入這方面的「社會制度」內，詳參《世界人權宣言》第十六條 、 《公民權利和政治權利國際公約》第二十三條（亦即 《香港人權法案條例》第十九條）。
同理，議論或辯論是否確應當增設「變性別婚姻」和「同性別婚姻」等的「社會制度」，背後的核心法理並不應是聲稱的「人權」（按：其實現時任何人絕對有可與任何人私定終身結合、一起生活、一起同住的人權，及不論其中一方又或雙方是否變性者），而是我們是否確應當給「變性行為」和「同性性行為」等予以合法婚姻這個層面之「社會制度」的加設，來作變相的支持、配合與鼓勵。對於在最近的「變性別婚姻」訴訟案 W v. The Registrar of Marriage，終審法院法官完全沒提及這核心法理，我們感到十分訝異。我們且留意到該案終審法院法官在判辭指關於確認應否制定這方面新法例應是立法機關全權決定的事，及有關當局可有一年時間就可能立法作出考慮，但一年之後，則不論是否有新的法例，W都可以有合法的「變性別婚姻」，我們認為這其實仍會是變相形成終審法院法官能單以其裁決於一年後便已實質上增設了「變性別婚姻」這一社會制度，但終審法院法官在這案所用的法理考慮卻是有著前面所說的重要遺漏。
就W案來說，基於《世界人權宣言》第十六條、《公民權利和政治權利國際公約》第二十三條（亦即《香港人權法案條例》第十九條）的本意並沒把「變性結合」視為是「天然的」和「基本的」社會單元，因此，我們總不能說《婚姻條例》及《婚姻訴訟條例》不加設立有「變性別婚姻」的「社會制度」在內便是「違憲」，像是《基本法》第三十七條及第三十九條的立法原意有視「變性結合」為「天然的」和「基本的」社會單元般。
事實上，若不加設立「變性別婚姻」的「社會制度」便是違憲的話，那麼，終審法院法官的判辭用語便應當直接而肯定地寫為立法機構「應就此立法」，而不是說「本院確認應否制定新法例乃立法機關全權決定的事宜。除與訟雙方另作進一步陳詞外，本院建議將有關命令自判案書頒發日期起計暫緩執行12個月，以便有關當局就可能立法作出考慮。上述期間完結時，不論是否有新的法例，上訴人都有權獲得法院所宣告的濟助。」
關於「大眾共識不能凌駕小眾『人權』」這論說
此外，關於「大眾共識不能凌駕小眾『人權』」這論說，就「某類婚姻」之「社會制度」增設而言，其實並不能草率及似是而非地套用，猶如定會放諸四海皆準似的必可應用於任何婚姻「社會制度」之增設般，原因有三（部分曾於先前提過）。
其一，目前所討論的是應否給予「某類婚姻」之「社會制度」的增設，而不是應否讓任何人可與任何人私定終身結合，兩者要清楚分別。
其二，論者的此一論說，豈非也要指摘《世界人權宣言》第十六條 、《公民權利和政治權利國際公約》第二十三條 是一種「大眾共識凌駕小眾『人權』」的國際宣言條文及公約條文？
其三，若說是應當增設有「同性別婚姻」的「社會制度」的話，那麼，有血親關係的同性又是否也應當納入此「同性別婚姻」的「社會制度」內呢？應當或不應當的原因是甚麼？同樣，若說是應當增設「變性別婚姻」的「社會制度」的話，那麼，有血親關係的原本同性又是否也應當納入此「變性別婚姻」的「社會制度」內呢？應當或不應當的原因是甚麼？留意《世界人權宣言》第十六條連非有血親關係的「變性結合」和「同性結合」也不視為是「天然的」和「基本的」社會單元。
關於「變性伴侶管養小孩」、「同性伴侶管養小孩」的問題
參 〈「同性伴侶領養」與「變性伴侶領養」-─── 社會是否應該加設這兩制度？〉
結語及建議
議論或辯論是否確應當增設「變性別婚姻」和「同性別婚姻」的「社會制度」，背後的核心法理並不應是聲稱的「人權」（按：其實現時任何人絕對有可與任何人私定終身結合的人權，及不論其中一方又或雙方是否變性者），而是我們是否確應當給「變性行為」和「同性性行為」予以合法婚姻這個層面之「社會制度」的增設，來作變相的支持、配合與鼓勵，及我們應該留意《世界人權宣言》第十六條其實亦不把「變性結合」和「同性結合」視為「天然的」和「基本的」社會單元。
我們對於終審法院在W v. The Registrar of Marriage的判辭竟沒有提及上述核心法理，及只是用了其他非核心法理的考慮來作判決，表示訝異，並對於其使用的非核心法理考慮，且可於將來拿作「判例」或「判例附論」(obiter dicta ) 般，去給「同性別婚姻立法」作似是而非的根據或說項，表示關注。
我們更看到終審法院在該案的判辭竟也沒有顧及和提及〈從法理角度剖析為何「變性別婚姻制度」的加設，是可如同有一部份「同性別婚姻制度」的得加設〉裡的重要法理考慮。
我們且認為此終審法院判辭聲稱政府及立法會可有一年時間，就這方面的立法作「考慮」與安排，但一年之後，則無論是否有這方面的立法，W 都可以有合法的「變性別婚姻」，如此的處理方法，並不恰當，及將會變相形成終審法院法官能以其根本是有著重要與核心法理遺漏之考慮的裁決，於一年之後，就可得以給社會加設有「變性別婚姻制度」(以及這其實是可如同有一部份「同性別婚姻制度」的得加設)。因此，我們認為立法會議員在辯論是否確應當增設「變性婚姻」這「社會制度」時，該注意W v. The Registrar of Marriage判辭有著之上述重要和核心法理考慮的遺漏，及在須受整體市民問責下，否決增設「變性別婚姻」這「社會制度」，而不是改為去辯論男方及女方需進行到起碼哪程度的變性手術，才足以被納入「婚姻」的「社會制度」範圍內云云。我們且建議有關當局在「變性婚姻」最終沒得到立法通過的情況下，交由將來可會有之另一次「變性別婚姻」的終審法院官司，以上述的重要及核心法理（包括《世界人權宣言》和《公民權利和政治權利國際公約》之有關於甚麼才是「天然的」和「基本的」社會單元），去推翻這次竟遺漏考慮上述重要及核心法理的裁決。
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[1] 延伸閱讀：〈關心「性小眾」，但反對「性傾向歧視條例立法〉
[2] 參例如加拿大的 LGBTQ Parenting Connection http://www.lgbtqparentingconnection.ca/contact.cfm
