探究在所稱「同性伴侶權益」司法覆核案中港府不斷敗訴的關鍵原因，促請政府盡快對四項錯誤的法律詮釋與套用提出正式反對
撰文：天窗亮話
上載日期：2023年11月10日
更新日期：2023年12月8日
一、引言
一般而言，如果有人說，沒有某個「有效身分」，就不會有這個「有效身分」才能擁有的權益，相信沒有人會認為這個邏輯是錯的。同樣，一般而言，如果有人說，儘管沒有某個「有效身份」，都該擁有這個「有效身份」才能擁有的權益，相信沒有人會認為這個邏輯是對的，因為既然某些權益是必需有某個「有效身份」才可擁有，那麼沒有這個「有效身份」，便自然不會有那些權益。
然而，奇怪的是，在香港多宗所稱「同性伴侶權益」司法覆核案，終審法院判決的結果卻實質上等同於是用著後者那邏輯，也即是說，沒有香港承認為「有效婚姻之伴侶」，都該擁有香港承認為「有效婚姻之伴侶」的權益和福利。以及亦即是說，香港可以「不承認同性婚姻為有效婚姻」，但須「承認外地締結了的同性婚姻等同於本地事實上有效同性婚姻」。究竟問題出了在哪裡？筆者認為有五方面，及都是該給撥亂反正的。
一、 關於《基本法》第25條的詮釋與套用
1.1 對訴諸於有違《基本法》第25條「香港居民在法律面前一律平等」（All Hong Kong residents shall be equal before the law）的指控，筆者認為以詮釋與套用的層面來說，把「居民」（all residents）變相詮釋與套用為「伴侶居民」（all couple residents）是不對的，及不是《基本法》第25條的原意，原因有三。
1.2 其一，把《基本法》第25條指的「居民」（all residents）變相詮釋與套用為「伴侶居民」（all couple-residents）是不對的，因為《基本法》第24條對何謂「香港居民」有詳細指出，但全都是以「每個個人」（individual）為單位來說，無一有以「每對伴侶」（couple）為單位來說。
1.3 其二，把《基本法》第25條指的「居民」（all residents）變相詮釋與套用為「伴侶居民」（all couple-residents）已經不對，再繼而把「伴侶居民」變相套用為「伴侶居民（不論該對伴侶是否具香港法律承認為有效婚姻之伴侶）」更加不對。
1.4 其三，正如《中國憲法》第33條寫「中華人民共和國公民在法律面前一律平等」（All citizens of the People’s Republic of China are equal before the law），其寫的「公民」（all citizens）並非有「伴侶公民」（all couple-citizens）的意思，更加並非有「伴侶公民（不論該對伴侶公民是否具中國法律承認為有效婚姻之伴侶）」 的意思，《基本法》第25條亦根本不會是有「香港伴侶居民（不論該對伴侶居民是否具香港法律承認為有效婚姻之伴侶）在伴侶權益或福利之法律或政策面前一律平等」的意思。
1.4 可見，香港法院引用《基本法》第25條指稱「同性伴侶」與「異性伴侶」在伴侶權益或福利面前須一律平等，根本是扭曲詮釋與套用着《基本法》第25條，是錯誤的，及會影響廣泛的，對此，筆者促政府須提出正式反對，一方面因着這個錯誤所涉及的問題乃「具有重大廣泛的及關乎公眾的重要性」，向終審法院提出司法覆核，另方面且要求終審法院按《基本法》第158條向人大提請釋法，因為當愈來愈多市民質疑法院扭曲詮釋與套用着《基本法》第25條，而政府卻不要求法院向人大呈請對該條條文釋法的話，除了會影響到「中央和香港特別行政區關係」，亦會影響市民對政府的信任，帶來社會不穩定。倘若法院拒向人大提請此條條文釋法的話，那麼唯有在行政長官會同行政會議議決下，由行政長官向人大提請此條文釋法。
二、關於《基本法》第39條的詮釋與套用
2.1 關於《基本法》第39條寫有「《公民權利和政治權利國際公約》、《經濟、社會與文化權利的國際公約》和國際勞工公約適用於香港的有關規定繼續有效，通過香港特別行政區的法律予以實施。香港居民享有的權利和自由，除依法規定外不得限制，此種限制不得與本條第一款規定抵觸。」筆者認為有下面兩點須釐清。 [ 註：《公民權利和政治權利國際公約》下稱ICCPR ]
2.2 第一，凡上述公約條文已成為香港法律條文的，對該些條文的詮釋是否仍都應以負責監管該些公約締結國或地方對該些公約之履行的相關委員會的詮釋為最終依歸？
2.3 第二，《基本法》第39條的原意是否也為「凡上述公約條文已成為香港法律條文的，對該些條文的詮釋是否仍都應以負責監管該些公約締結國或地方對該些公約之履行的相關委員會的詮釋為最終依歸」？
2.4 雖然按正常邏輯想，第2.2及2.3段的答案都應為「是」，但筆者發覺在所稱「同性伴侶權益」的司法覆核案中，近來香港法院卻非跟從這個應有原則，詳見下面第三和第四部分闡釋。
2.5 釐清上面第2.2及2.3段這兩個基本問題是需要的，而且「具有重大廣泛的及關乎公眾的重要性」，因為若對該些原本公約條文的意思，改為以不妥的詮釋為依歸的話，若以ICCPR第26條及第17條為例來說，會帶來的其中一個影響是，香港會落入「不承認名義同性婚姻」但「承認事實同性婚姻」這個矛盾法理，正如本文引言所說，詳見下面第三和第四部分闡釋。
2.6 故此，筆者認為政府須一方面就前面第2.2段那問題向終審法院提出司法覆核，另方面且要求終審法院按《基本法》第158條，就前面第2.3段那問題向人大提請釋法，因為當愈來愈多市民質疑法院有如此扭曲詮釋《基本法》第39條原意，而政府卻不要求法院向人大呈請對這條條文釋法的話，除了會影響到「中央和香港特別行政區關係」，亦會影響市民對政府的信任，帶來社會不穩定。倘若法院拒向人大提請此條條文釋法的話，那麼唯有在行政長官會同行政會議議決下，由行政長官向人大提請此條文釋法。
三、關於《香港人權法案條例》第22條的詮釋與套用
3.1 對訴諸於有違《香港人權法案條例》第22條（下稱BOR 22，比照《公民權利和政治權利國際公約》第26條，下稱ICCPR 26）「人人在法律上一律平等，且應受法律平等保護，無所歧視。在此方面，法律應禁止任何歧視，並保證人人享受平等而有效之保護，以防因種族、膚色、性別、語言、宗教、政見或其他主張、民族本源或社會階級、財產、出生或其他身分而生之歧視」的指控，筆者認為以詮釋與套用的層面來說，把「人人」（all persons）變相詮釋與套用為「所有伴侶」（all couples）是不對的，及不是BOR 22（也即ICCPR 26）的原意，原因有四。
3.2 其一，不論就一般用語抑或就法律用語而言，「人人」（all persons）與「所有伴侶」（all couples）的意思都明顯有分別，前者是以「每個個人」（individual）作為單位來說，後者是以「每對伴侶」（couple）作為單位來說。如果某條條文寫的「人人」（all persons）卻是兼有「所有伴侶」（all couples）之意思的話，該條條文不會不明寫出來，而且不會沒註明「伴侶」的意思。
3.3 其二，把BOR 22（也即ICCPR 26）指的「人人」（all persons）變相詮釋與套用為「所有伴侶」（all couples）已經不對的，再繼而把「所有伴侶」變相套用為「所有伴侶（不論該對伴侶是否具香港法律承認為有效婚姻之伴侶）」更加不對。
3.4 其三，如果BOR 22指的「人人」（all persons）是兼且有「所有伴侶（不論該對伴侶是否具香港法律承認為有效婚姻之伴侶）」的話，那麼，BOR 19之只確認男女婚姻與及其所成立的家庭為社會之自然基本團體單位，應受社會及國家之保護，豈非根本有違BOR 22？BOR豈非在這兩條條文上存在內部矛盾？但為何卻一直沒有法律學者指BOR 19有違BOR22，及也即BOR在這兩條條文上根本存在內部矛盾 （又或ICCPR 23有違ICCPR26，及也即ICCPR在這兩條條文上根本存在內部矛盾）？
(a) 事實上，「異性結合」與「同性結合」對社會可帶來的影響，以整體而言，並不相同，兩者之關鍵差別在於：前者有其可繁衍下代的「潛在性」（儘管不是每對夫婦都會選擇繁衍下代或能繁衍下代），後者是沒有這「潛在性」；前者是有其可提供父母兩性撫養給親生或領養子女的「潛在性」，後者是沒有這「潛在性」。由於兩者有這兩方面使人類可得以延續及社會可得以健康發展的重要差別，因此BOR 19之只確認男女有結婚和成立應受社會及國家保護之家庭的權利，並不構成乃不合理的差別對待，有違BOR 22。──── 有法官指「同性婚姻與異性婚姻同樣是互相支持、互相依賴的人與人關係，都有排他性及公開性，兩者並無重要差別，不應有差別對待」[1] ， 這不過是轉移兩者根本有上述之關鍵差別的似是卻非說法。 【備註】：婚姻制度其實並不是一個為「支持與鼓勵及保護任何兩人彼此排他性與公開性地相親愛」而設的制度 [2] 。 有人極力反對把婚姻制度與社會可有下一代的潛在繁衍性及其所需保護相提並論，及指婚姻「只是」關乎任何兩人彼此相親愛的「私事」。然而，若真的「只是」如此，那麼，任何兩人彼此排他性與公開性地相親愛的「私事」，關政府或社會什麼事？任何兩人的不再彼此排他性及公開性地相親愛，及要分開，又關政府或社會什麼事？
(b) BOR 19之沒有違反BOR 22，及BOR之沒有在這兩條條文上存在矛盾（也即ICCPR 23之沒有違反ICCPR 26，及ICCPR之沒有在這兩條條文上存在矛盾），並不是因為基於lex specialis（特定條文優先於一般條文），而是因為基於上面第3.4（a）段所指出的事實，以及基於BOR 22說的「人人」（all persons）根本不應給變相詮釋與套用為「所有伴侶（不論該對伴侶是否具香港法律承認為有效婚姻之伴侶）」。
3.5 其四，如果BOR 22說的「人人」（all persons）是應兼且詮釋與套用為「所有伴侶（不論該對伴侶是否具香港法律承認為有效婚姻之伴侶）」的話，為何負責監管ICCPR之履行的聯合國人權事務委員會，對既不設立亦不承認同性婚姻和民事結合的ICCPR締約國家或地方，從來都沒要求過他們在不承認外地締結同性婚姻和民事結合之有效性的同時，須給予在外地締結同性婚姻或民事結合的居民可獲得相等於他們所承認為已締結有效婚姻的居民之任何或部分公共福利或權益？難道香港法院對於應如同詮釋和套用ICCPR 26指的「人人」，比負責監管ICCPR之履行的聯合國人權事務委員會更具權威？
3.6 是故，筆者認為政府必須反對這種對BOR 22（也即ICCPR 26）不正確的詮釋與套用，在前面仍有的所稱「同性伴侶權益」司法覆核案中，須主動提出BOR 22（也即ICCPR 26）應作和不該作的詮釋和套用，作為其中一個抗辯論點，又或，政府須先單就此點另提出司法覆核，據理力爭，撥亂反正，當然，如果有其他人或團體提出此司法覆核，也是好事。此外，政府也須要求法院向人大就《基本法》第39條提請釋法，詳見前面第2.6段。
四、 關於《香港人權法案條例》第14條的詮釋與套用
4.1 對訴諸於有違《香港人權法案條例》第14條（下稱BOR 14，比照《公民權利和政治權利國際公約》第17條，下稱ICCPR 17）的指控，筆者留意到在Sham Tsz Kit v. Secretary for Justice [FACV No. 14 of 2022] 的3比2判決中，持異議的首席法官張舉能在判詞段17-75的指出其實是對那判決很有力的反駁，及尤其留意到其在判詞段30已指出，若ICCPR 17（亦即BOR 14）乃應作該三位法官那樣詮釋的話，則負責監管ICCPR之履行的聯合國人權事務委員是不可能一直都沒有向任何ICCPR締約國家或地方要求「必須制定一個框架對同性伴侶關係給予法律承認」的。由於這些指出都是那三位法官所沒有提及或回應過，因此，筆者認為政府在尚未審結完之或會被法官認為可相關到BOR 14的司法覆核案應訊中，須主動重提該些根本未有被法庭回應或反駁過的要點，作為其中的一個抗辯。此外，政府也須要求法院向人大就《基本法》第39條提請釋法，詳見前面第2.6段。
4.2 筆者在認同張舉能法官於上述案件所指出之BOR 14其實該如何正確詮釋與套用之前提下，認為政府不應以設立所謂「民事結合制度」或「註冊民事伴侶制度」作為「替代框架」（背後之社會原因見於筆者另文〈闡釋為何無論是設立稱為「同性婚姻」抑或「註冊民事伴侶」抑或「民事結合」的制度都會對社會之健康發展帶來深且遠的負面影響〉），至於有關不是與公共福利或權益相關的事情，而是與私生活課題相關的事情，筆者建議政府研究設立包含有同性伴侶在內的一個名為「向有特定緊密關係者給予多元授權書制度」作為「替代框架」，如此，這制度就同時能夠不等同於香港法律實質承認了「事實同性婚姻」。 [ 註：正如本文引言闡述，「不承認同性婚姻伴侶為本地有效婚姻伴侶的身分」但「承認在外地締結同性婚姻的伴侶居民，乃事實等同（雖名稱不同）於本地有效同性婚姻伴侶居民」，根本是矛盾的法理，是錯誤的邏輯打造，政府不應落入這錯誤或圈套。]
4.3 這個「向有特定緊密關係者給予多元授權書制度」乃是為有特定緊密人際關係者（包括同性伴侶緊密關係者、異性伴侶緊密關係者、摯友緊密關係者、誼親緊密關係者、獨居長者所信任之有緊密聯繫關係者等），以現行香港《持久授權書條例》的概念設立的制度，處理當某方失去精神或行為能力時，另一方之預先能有醫院探視授權、醫療指示授權、生活及財務授權、甚至在死後之領取遺體和辦理死亡證授權、領取骨灰授權等方面。
五、 關於「四步相稱性檢測」（four-step proportionality test）應作的精確回答
5.1 對於法院提出「四步相稱性檢測」，問相關政府部門官員：（i）這個對同性伴侶與異性伴侶（於可得獲某公共福利或權益上）有所差別對待的做法或政策，背後是為追求甚麼合法「目的」? （ii） 這個差別對待與該個合法「目的」有否合理聯繫? （iii） 這個差別對待有否超過實現這個合法「目的」所需? （iv） 實行這個差別對待所產生的社會利益，與個人平等權利之間有否合理平衡？筆者認為相關部門官員須作精確的回答。
5.2 首先，對於問題（i），相關部門官員不應以根本不是那個差別對待背後有的「目的」來回答，例如不應回答這問題為「『是為了』要維護異性婚姻和傳統家庭的價值」，否則跟著問題（ii）至（iv）的回答都定會通過不到「相稱性」的檢測，因為法官總可回應指，給締結同性婚姻的伴侶可得與締結異性婚姻的伴侶同樣的公共福利或權益，本身並無損異性婚姻伴侶可有的公共福利或權益，和沒否定該些家庭有的價值。
5.3 對於問題（i），相關部門官員應作的回答是，那個差別對待背後不是因為要達到甚麼『目的』（aim / aims），而只是因為有其『原因』（reason），該『原因』是由於香港法律根本不承認海外同性婚姻和民事結合有效，所以自然也不會承認締結海外同性婚姻或民事結合的伴侶，可同樣享有締結有效異性婚姻的伴侶的公共福利或權益（另參本文引言闡釋）。事實上，負責監管ICCPR履行的聯合國人權事務委員會亦沒有對這個差別對待作過指摘，可見這個差別對待是聯合國人權事務委員會也不會認為是屬不合理的差別對待，有違ICCPR 26的。
5.4 在給問題（i）這精確回答與闡釋後，問題（ii）至（iv）都會顯然並不適用，及可繼續精確回答為：「就問題（i）的回答，跟著這三個問題已不適用」。
結語
以上是筆者探究出港府在所稱「同性伴侶權益」司法覆核案中不斷敗訴的五個關鍵原因，和五個能得以撥亂反正的關鍵所在，盼能獲政府及議員們和公眾的關注、討論和重視。
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[1] 參Nick Infinger v. The HK Housing Authority [CACV362/2021]，判辭段49。
[2] 如果婚姻制度不過是一個為「支持與鼓勵及保護任何兩人彼此排他性與公開性地相親愛」而設的制度，那麼香港《婚姻條例》第29條之不以「姻親婚姻」為有效婚姻，豈非違憲（違反BOR22說之應禁止在「其他身分」上的歧視）？
撰文：天窗亮話
上載日期：2023年11月10日
更新日期：2023年12月8日
一、引言
一般而言，如果有人說，沒有某個「有效身分」，就不會有這個「有效身分」才能擁有的權益，相信沒有人會認為這個邏輯是錯的。同樣，一般而言，如果有人說，儘管沒有某個「有效身份」，都該擁有這個「有效身份」才能擁有的權益，相信沒有人會認為這個邏輯是對的，因為既然某些權益是必需有某個「有效身份」才可擁有，那麼沒有這個「有效身份」，便自然不會有那些權益。
然而，奇怪的是，在香港多宗所稱「同性伴侶權益」司法覆核案，終審法院判決的結果卻實質上等同於是用著後者那邏輯，也即是說，沒有香港承認為「有效婚姻之伴侶」，都該擁有香港承認為「有效婚姻之伴侶」的權益和福利。以及亦即是說，香港可以「不承認同性婚姻為有效婚姻」，但須「承認外地締結了的同性婚姻等同於本地事實上有效同性婚姻」。究竟問題出了在哪裡？筆者認為有五方面，及都是該給撥亂反正的。
一、 關於《基本法》第25條的詮釋與套用
1.1 對訴諸於有違《基本法》第25條「香港居民在法律面前一律平等」（All Hong Kong residents shall be equal before the law）的指控，筆者認為以詮釋與套用的層面來說，把「居民」（all residents）變相詮釋與套用為「伴侶居民」（all couple residents）是不對的，及不是《基本法》第25條的原意，原因有三。
1.2 其一，把《基本法》第25條指的「居民」（all residents）變相詮釋與套用為「伴侶居民」（all couple-residents）是不對的，因為《基本法》第24條對何謂「香港居民」有詳細指出，但全都是以「每個個人」（individual）為單位來說，無一有以「每對伴侶」（couple）為單位來說。
1.3 其二，把《基本法》第25條指的「居民」（all residents）變相詮釋與套用為「伴侶居民」（all couple-residents）已經不對，再繼而把「伴侶居民」變相套用為「伴侶居民（不論該對伴侶是否具香港法律承認為有效婚姻之伴侶）」更加不對。
1.4 其三，正如《中國憲法》第33條寫「中華人民共和國公民在法律面前一律平等」（All citizens of the People’s Republic of China are equal before the law），其寫的「公民」（all citizens）並非有「伴侶公民」（all couple-citizens）的意思，更加並非有「伴侶公民（不論該對伴侶公民是否具中國法律承認為有效婚姻之伴侶）」 的意思，《基本法》第25條亦根本不會是有「香港伴侶居民（不論該對伴侶居民是否具香港法律承認為有效婚姻之伴侶）在伴侶權益或福利之法律或政策面前一律平等」的意思。
1.4 可見，香港法院引用《基本法》第25條指稱「同性伴侶」與「異性伴侶」在伴侶權益或福利面前須一律平等，根本是扭曲詮釋與套用着《基本法》第25條，是錯誤的，及會影響廣泛的，對此，筆者促政府須提出正式反對，一方面因着這個錯誤所涉及的問題乃「具有重大廣泛的及關乎公眾的重要性」，向終審法院提出司法覆核，另方面且要求終審法院按《基本法》第158條向人大提請釋法，因為當愈來愈多市民質疑法院扭曲詮釋與套用着《基本法》第25條，而政府卻不要求法院向人大呈請對該條條文釋法的話，除了會影響到「中央和香港特別行政區關係」，亦會影響市民對政府的信任，帶來社會不穩定。倘若法院拒向人大提請此條條文釋法的話，那麼唯有在行政長官會同行政會議議決下，由行政長官向人大提請此條文釋法。
二、關於《基本法》第39條的詮釋與套用
2.1 關於《基本法》第39條寫有「《公民權利和政治權利國際公約》、《經濟、社會與文化權利的國際公約》和國際勞工公約適用於香港的有關規定繼續有效，通過香港特別行政區的法律予以實施。香港居民享有的權利和自由，除依法規定外不得限制，此種限制不得與本條第一款規定抵觸。」筆者認為有下面兩點須釐清。 [ 註：《公民權利和政治權利國際公約》下稱ICCPR ]
2.2 第一，凡上述公約條文已成為香港法律條文的，對該些條文的詮釋是否仍都應以負責監管該些公約締結國或地方對該些公約之履行的相關委員會的詮釋為最終依歸？
2.3 第二，《基本法》第39條的原意是否也為「凡上述公約條文已成為香港法律條文的，對該些條文的詮釋是否仍都應以負責監管該些公約締結國或地方對該些公約之履行的相關委員會的詮釋為最終依歸」？
2.4 雖然按正常邏輯想，第2.2及2.3段的答案都應為「是」，但筆者發覺在所稱「同性伴侶權益」的司法覆核案中，近來香港法院卻非跟從這個應有原則，詳見下面第三和第四部分闡釋。
2.5 釐清上面第2.2及2.3段這兩個基本問題是需要的，而且「具有重大廣泛的及關乎公眾的重要性」，因為若對該些原本公約條文的意思，改為以不妥的詮釋為依歸的話，若以ICCPR第26條及第17條為例來說，會帶來的其中一個影響是，香港會落入「不承認名義同性婚姻」但「承認事實同性婚姻」這個矛盾法理，正如本文引言所說，詳見下面第三和第四部分闡釋。
2.6 故此，筆者認為政府須一方面就前面第2.2段那問題向終審法院提出司法覆核，另方面且要求終審法院按《基本法》第158條，就前面第2.3段那問題向人大提請釋法，因為當愈來愈多市民質疑法院有如此扭曲詮釋《基本法》第39條原意，而政府卻不要求法院向人大呈請對這條條文釋法的話，除了會影響到「中央和香港特別行政區關係」，亦會影響市民對政府的信任，帶來社會不穩定。倘若法院拒向人大提請此條條文釋法的話，那麼唯有在行政長官會同行政會議議決下，由行政長官向人大提請此條文釋法。
三、關於《香港人權法案條例》第22條的詮釋與套用
3.1 對訴諸於有違《香港人權法案條例》第22條（下稱BOR 22，比照《公民權利和政治權利國際公約》第26條，下稱ICCPR 26）「人人在法律上一律平等，且應受法律平等保護，無所歧視。在此方面，法律應禁止任何歧視，並保證人人享受平等而有效之保護，以防因種族、膚色、性別、語言、宗教、政見或其他主張、民族本源或社會階級、財產、出生或其他身分而生之歧視」的指控，筆者認為以詮釋與套用的層面來說，把「人人」（all persons）變相詮釋與套用為「所有伴侶」（all couples）是不對的，及不是BOR 22（也即ICCPR 26）的原意，原因有四。
3.2 其一，不論就一般用語抑或就法律用語而言，「人人」（all persons）與「所有伴侶」（all couples）的意思都明顯有分別，前者是以「每個個人」（individual）作為單位來說，後者是以「每對伴侶」（couple）作為單位來說。如果某條條文寫的「人人」（all persons）卻是兼有「所有伴侶」（all couples）之意思的話，該條條文不會不明寫出來，而且不會沒註明「伴侶」的意思。
3.3 其二，把BOR 22（也即ICCPR 26）指的「人人」（all persons）變相詮釋與套用為「所有伴侶」（all couples）已經不對的，再繼而把「所有伴侶」變相套用為「所有伴侶（不論該對伴侶是否具香港法律承認為有效婚姻之伴侶）」更加不對。
3.4 其三，如果BOR 22指的「人人」（all persons）是兼且有「所有伴侶（不論該對伴侶是否具香港法律承認為有效婚姻之伴侶）」的話，那麼，BOR 19之只確認男女婚姻與及其所成立的家庭為社會之自然基本團體單位，應受社會及國家之保護，豈非根本有違BOR 22？BOR豈非在這兩條條文上存在內部矛盾？但為何卻一直沒有法律學者指BOR 19有違BOR22，及也即BOR在這兩條條文上根本存在內部矛盾 （又或ICCPR 23有違ICCPR26，及也即ICCPR在這兩條條文上根本存在內部矛盾）？
(a) 事實上，「異性結合」與「同性結合」對社會可帶來的影響，以整體而言，並不相同，兩者之關鍵差別在於：前者有其可繁衍下代的「潛在性」（儘管不是每對夫婦都會選擇繁衍下代或能繁衍下代），後者是沒有這「潛在性」；前者是有其可提供父母兩性撫養給親生或領養子女的「潛在性」，後者是沒有這「潛在性」。由於兩者有這兩方面使人類可得以延續及社會可得以健康發展的重要差別，因此BOR 19之只確認男女有結婚和成立應受社會及國家保護之家庭的權利，並不構成乃不合理的差別對待，有違BOR 22。──── 有法官指「同性婚姻與異性婚姻同樣是互相支持、互相依賴的人與人關係，都有排他性及公開性，兩者並無重要差別，不應有差別對待」[1] ， 這不過是轉移兩者根本有上述之關鍵差別的似是卻非說法。 【備註】：婚姻制度其實並不是一個為「支持與鼓勵及保護任何兩人彼此排他性與公開性地相親愛」而設的制度 [2] 。 有人極力反對把婚姻制度與社會可有下一代的潛在繁衍性及其所需保護相提並論，及指婚姻「只是」關乎任何兩人彼此相親愛的「私事」。然而，若真的「只是」如此，那麼，任何兩人彼此排他性與公開性地相親愛的「私事」，關政府或社會什麼事？任何兩人的不再彼此排他性及公開性地相親愛，及要分開，又關政府或社會什麼事？
(b) BOR 19之沒有違反BOR 22，及BOR之沒有在這兩條條文上存在矛盾（也即ICCPR 23之沒有違反ICCPR 26，及ICCPR之沒有在這兩條條文上存在矛盾），並不是因為基於lex specialis（特定條文優先於一般條文），而是因為基於上面第3.4（a）段所指出的事實，以及基於BOR 22說的「人人」（all persons）根本不應給變相詮釋與套用為「所有伴侶（不論該對伴侶是否具香港法律承認為有效婚姻之伴侶）」。
3.5 其四，如果BOR 22說的「人人」（all persons）是應兼且詮釋與套用為「所有伴侶（不論該對伴侶是否具香港法律承認為有效婚姻之伴侶）」的話，為何負責監管ICCPR之履行的聯合國人權事務委員會，對既不設立亦不承認同性婚姻和民事結合的ICCPR締約國家或地方，從來都沒要求過他們在不承認外地締結同性婚姻和民事結合之有效性的同時，須給予在外地締結同性婚姻或民事結合的居民可獲得相等於他們所承認為已締結有效婚姻的居民之任何或部分公共福利或權益？難道香港法院對於應如同詮釋和套用ICCPR 26指的「人人」，比負責監管ICCPR之履行的聯合國人權事務委員會更具權威？
3.6 是故，筆者認為政府必須反對這種對BOR 22（也即ICCPR 26）不正確的詮釋與套用，在前面仍有的所稱「同性伴侶權益」司法覆核案中，須主動提出BOR 22（也即ICCPR 26）應作和不該作的詮釋和套用，作為其中一個抗辯論點，又或，政府須先單就此點另提出司法覆核，據理力爭，撥亂反正，當然，如果有其他人或團體提出此司法覆核，也是好事。此外，政府也須要求法院向人大就《基本法》第39條提請釋法，詳見前面第2.6段。
四、 關於《香港人權法案條例》第14條的詮釋與套用
4.1 對訴諸於有違《香港人權法案條例》第14條（下稱BOR 14，比照《公民權利和政治權利國際公約》第17條，下稱ICCPR 17）的指控，筆者留意到在Sham Tsz Kit v. Secretary for Justice [FACV No. 14 of 2022] 的3比2判決中，持異議的首席法官張舉能在判詞段17-75的指出其實是對那判決很有力的反駁，及尤其留意到其在判詞段30已指出，若ICCPR 17（亦即BOR 14）乃應作該三位法官那樣詮釋的話，則負責監管ICCPR之履行的聯合國人權事務委員是不可能一直都沒有向任何ICCPR締約國家或地方要求「必須制定一個框架對同性伴侶關係給予法律承認」的。由於這些指出都是那三位法官所沒有提及或回應過，因此，筆者認為政府在尚未審結完之或會被法官認為可相關到BOR 14的司法覆核案應訊中，須主動重提該些根本未有被法庭回應或反駁過的要點，作為其中的一個抗辯。此外，政府也須要求法院向人大就《基本法》第39條提請釋法，詳見前面第2.6段。
4.2 筆者在認同張舉能法官於上述案件所指出之BOR 14其實該如何正確詮釋與套用之前提下，認為政府不應以設立所謂「民事結合制度」或「註冊民事伴侶制度」作為「替代框架」（背後之社會原因見於筆者另文〈闡釋為何無論是設立稱為「同性婚姻」抑或「註冊民事伴侶」抑或「民事結合」的制度都會對社會之健康發展帶來深且遠的負面影響〉），至於有關不是與公共福利或權益相關的事情，而是與私生活課題相關的事情，筆者建議政府研究設立包含有同性伴侶在內的一個名為「向有特定緊密關係者給予多元授權書制度」作為「替代框架」，如此，這制度就同時能夠不等同於香港法律實質承認了「事實同性婚姻」。 [ 註：正如本文引言闡述，「不承認同性婚姻伴侶為本地有效婚姻伴侶的身分」但「承認在外地締結同性婚姻的伴侶居民，乃事實等同（雖名稱不同）於本地有效同性婚姻伴侶居民」，根本是矛盾的法理，是錯誤的邏輯打造，政府不應落入這錯誤或圈套。]
4.3 這個「向有特定緊密關係者給予多元授權書制度」乃是為有特定緊密人際關係者（包括同性伴侶緊密關係者、異性伴侶緊密關係者、摯友緊密關係者、誼親緊密關係者、獨居長者所信任之有緊密聯繫關係者等），以現行香港《持久授權書條例》的概念設立的制度，處理當某方失去精神或行為能力時，另一方之預先能有醫院探視授權、醫療指示授權、生活及財務授權、甚至在死後之領取遺體和辦理死亡證授權、領取骨灰授權等方面。
五、 關於「四步相稱性檢測」（four-step proportionality test）應作的精確回答
5.1 對於法院提出「四步相稱性檢測」，問相關政府部門官員：（i）這個對同性伴侶與異性伴侶（於可得獲某公共福利或權益上）有所差別對待的做法或政策，背後是為追求甚麼合法「目的」? （ii） 這個差別對待與該個合法「目的」有否合理聯繫? （iii） 這個差別對待有否超過實現這個合法「目的」所需? （iv） 實行這個差別對待所產生的社會利益，與個人平等權利之間有否合理平衡？筆者認為相關部門官員須作精確的回答。
5.2 首先，對於問題（i），相關部門官員不應以根本不是那個差別對待背後有的「目的」來回答，例如不應回答這問題為「『是為了』要維護異性婚姻和傳統家庭的價值」，否則跟著問題（ii）至（iv）的回答都定會通過不到「相稱性」的檢測，因為法官總可回應指，給締結同性婚姻的伴侶可得與締結異性婚姻的伴侶同樣的公共福利或權益，本身並無損異性婚姻伴侶可有的公共福利或權益，和沒否定該些家庭有的價值。
5.3 對於問題（i），相關部門官員應作的回答是，那個差別對待背後不是因為要達到甚麼『目的』（aim / aims），而只是因為有其『原因』（reason），該『原因』是由於香港法律根本不承認海外同性婚姻和民事結合有效，所以自然也不會承認締結海外同性婚姻或民事結合的伴侶，可同樣享有締結有效異性婚姻的伴侶的公共福利或權益（另參本文引言闡釋）。事實上，負責監管ICCPR履行的聯合國人權事務委員會亦沒有對這個差別對待作過指摘，可見這個差別對待是聯合國人權事務委員會也不會認為是屬不合理的差別對待，有違ICCPR 26的。
5.4 在給問題（i）這精確回答與闡釋後，問題（ii）至（iv）都會顯然並不適用，及可繼續精確回答為：「就問題（i）的回答，跟著這三個問題已不適用」。
結語
以上是筆者探究出港府在所稱「同性伴侶權益」司法覆核案中不斷敗訴的五個關鍵原因，和五個能得以撥亂反正的關鍵所在，盼能獲政府及議員們和公眾的關注、討論和重視。
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[1] 參Nick Infinger v. The HK Housing Authority [CACV362/2021]，判辭段49。
[2] 如果婚姻制度不過是一個為「支持與鼓勵及保護任何兩人彼此排他性與公開性地相親愛」而設的制度，那麼香港《婚姻條例》第29條之不以「姻親婚姻」為有效婚姻，豈非違憲（違反BOR22說之應禁止在「其他身分」上的歧視）？
