关于「外地缔结同性婚姻后在香港之公屋权、居屋权、遗产权案」的终极上诉
撰文：法理学研究社
日期：2024年3月14日
关于「外地缔结同性婚姻后在香港之公屋权、居屋权、遗产权案」的终极上诉，我们十分关注政府（或政府委任的法律代表）会否有欠提出所有应提出申辩的法律理据，以致特区政府输掉这次本应得值的终极上诉，而我们相信中央政府亦会深盼特区政府会在这次终极上诉作出确实有力的申辩，给法理拨乱反正。
下面是我们认为政府在这次终极上诉不应有欠指出之「某些宪法条文引用的不恰当性」、「异性结合与同性结合对社会可有的潜在正面影响大有分别，两者在社会福利和伴侣权益上有所差别，于香港法律并没有承认外地同性婚姻的前提下，根本不构成有性倾向歧视或不合理差别对待」、「寻求人大且就基本法第39条释法的需要性」、「四步相称性检测的问题在婚姻福利与权益议题上的不恰当性」。我们认为据理力争地阐明这些，对于政府提出上诉的那九个议题之是否能得值，[1] 是甚具关键性的，盼政府明察。
[备注]： 本文之「*每对在外地缔结了同性婚姻的伴侣都应享有香港有效婚姻下之福利和权益的平权*」是指『每对在外地缔结了同性婚姻的香港居民伴侣』应与『每对在香港或外地缔结了香港法律承认为有效之婚姻的香港居民伴侣』享有同样的社会福利和伴侣权益。
一、 《基本法》第25条（及以至第36和37条）其实是不能解读得出或结论得出「*每对在外地缔结了同性婚姻的伴侣都应享有香港有效婚姻下之福利和权益的平权*」，继而引用作为是后者之宪法依据的
1.1 先谈《基本法》第25条（下称 BL25）。BL25其实是不能解读得出或结论得出「*每对在外地缔结了同性婚姻的伴侣都应享有香港有效婚姻下之福利和权益的平权*」，继而引用作为是后者之宪法依据的，原因如下：
(a) 留意BL25写的「香港居民在法律面前一律平等」，「香港居民」（Hong Kong residents）一词是以「每个个人」（every individual）为单位来说，而不是以「每对伴侣」（every couple）为单位来说的。── 且看《基本法》第24条所阐释的「香港居民」意思，其阐释全都只是以「每个个人」（every individual）为单位来说，而不是有以「每对伴侣」（every couple）为单位来说的。
(b) 如果有一句句子写「每个个人在香港法律面前一律平等」，我们是否可引用这句句子作为可解读得出或结论得出「每对伴侣在香港法律面前一律平等」之依据呢？其实不可以，因为前者是以「每个个人」作为单位来说，后者是以「每对伴侣」作为单位来说，「每个个人」与「每对伴侣」之意思并不等同或相同，须分开来说，不能混为一谈，把两者视为等同或相同般来说，是偷换概念。
(c) 再以「每个个人在香港法律面前一律平等」这句话（简称「A1」）来说，我们又是否可引用这句话作为能解读得出或结论得出「每对缔结了非香港法律承认为有效婚姻的伴侣，与每对缔结了香港法律承认为有效婚姻的伴侣，在社会福利和伴侣权益的法律面前一律平等」（简称「B1」）之依据呢？当然不可，因为「A1」根本不能读得出有「B1」的意思，当中有的转换概念与混为一谈也显而易见。
(d) BL25写「香港居民在法律面前一律平等」（简称「A2」），我们又是否可引用这句话作为能解读得出或结论得出「每对缔结了非香港法律承认有效之婚姻的香港居民伴侣，与每对缔结了香港法律承认有效之婚姻的香港居民伴侣，在社会福利和伴侣权益之法律面前一律平等」（简称「B2」）之依据呢？当然同样不可，因为「A2」根本不能读得出有「B2」的意思，当中有的转换概念与混为一谈也显而易见。── 这正如我们根本不能从《中国宪法》第33条写的「中华人民共和国公民在法律面前一律平等」（All citizens of the People’s Republic of China are equal before the law）解读得出或结论得出「每对缔结了非中国法律承认有效之婚姻的中国公民伴侣，与每对缔结了中国法律承认有效之婚姻的中国公民伴侣，在社会福利和伴侣权益之法律面前一律平等」，继而引用作为是后者之宪法依据的，就此，我们可肯定人大亦不会认为BL25是能解读得出或结论得出「*每对在外地缔结了同性婚姻的伴侣都应享有香港有效婚姻下之福利和权益的平权*」，继而引用作为是后者之宪法依据的。
(e) 那么，该向人大提请对BL25就这方面释法吗？由于BL25其实并非可解读得出或结论得出和引用作为所谓「*每对在外地缔结了同性婚姻的伴侣都应享有香港有效婚姻下之福利和权益的平权*」的依据，政府应要求终审法院须向人大提请就BL25这个方面释法，[2] 如果法院拒绝就BL25之这个方面向人大提请释法的话，那便有需在行政长官会同行政会议议决下，及时由行政长官向人大就这个方面提请BL25时释法。
1.2 跟着谈《基本法》第36和37条（下称BL36和BL37）。正如BL25之根本不能解读得出或结论得出「*每对在外地缔结了同性婚姻的伴侣都应享有香港有效婚姻下之福利和权益的平权*」，继而引用作为是后者之宪法依据，BL36和BL37其实也一样，及原因类同，详见上文第1.1（a）-（e）段阐释，而政府或会有需要求终审法院须向人大呈请一并就BL25、BL36和BL37之这个方面释法。
二、 《香港人权法案》第22条也其实是不能解读得出或结论得出「*每对在外地缔结了同性婚姻的伴侣都应享有香港有效婚姻下之福利和权益的平权*」，继而引用作为是后者之宪法依据的
2.1 《香港人权法案》第22条（下称BOR22）乃采纳自《公民权利和政治权利国际公约》第26条（简称ICCPR26），其第一句是写「人人在法律上一律平等」（All persons are equal before the law）。究竟BOR22又是否能解读得出或结论得出「*每对在外地缔结了同性婚姻的伴侣都应享有香港有效婚姻下之福利和权益的平权*」，继而引用作为是后者之宪法依据呢？其实也不可以，理据与上文第1.1（a）-（e）段阐释类同，以及且看负责监管ICCPR履行的联合国人权事务委员会亦根本从来没有对ICCPR26作过这种解读或诠释和引用，继而指香港在这方面是构成有性倾向歧视。
2.2 事实上，负责监管ICCPR履行的联合国人权事务委员会且从来没有就ICCPR任何条文，对那些不设立和不承认同性婚姻的ICCPR缔约国家或地方，要求他们在不承认同性婚姻的同时，须「给予『每对在外地缔结了同性婚姻的当地居民伴侣』享有与『每对在当地或外地缔结了当地法律承认为有效婚姻的当地居民伴侣』同样的社会福利和伴侣权益」，不然便属于有性倾向歧视。─── 香港法院对采纳自ICCPR26之BOR22的解读或诠释（及继而其引用），应与负责监管ICCPR履行的联合国人权事务委员会对ICCPR26的解读或诠释相同，而不应超出其解读或诠释，否则法院不是在司法，而是在变相立法，且参下面第五部份关于《基本法》第39条应作的诠释。
三、 《香港人权法案》第14条也其实是不能解读得出或结论得出「*每对在外地缔结了同性婚姻的伴侣都应享有香港有效婚姻下之福利和权益的平权*」又或「须设立婚姻替代框架承认同性伴侣关系」，继而引用作为是后者之宪法依据的
3.1 《香港人权法案》第14条（下称BOR14）乃采纳自《公民权利和政治权利国际公约》第17条（简称ICCPR17）。关于BOR14（也即ICCPR17）之「任何人的私生活不得无理或非法侵扰」可否引用作为「*每对在外地缔结了同性婚姻的伴侣都应享有香港有效婚姻下之福利和权益的平权*」又或「须设立婚姻替代框架承认同性伴侣关系」，近来已有争议（详见Sham Tsz Kit v. Secretary for Justice [FACV No. 14 of 2022]判决书段17-75）。[3]
3.2 虽然在岑子杰提讼的「香港政府须设立同性婚姻替代框架使同性伴侣关系得获法律承认」这个议题方面，五位终审法官中有三位判决港府没设立同性婚姻替代框架（例如注册民事伴侣或民事结合）使同性伴侣关系得获法律承认，乃有违BOR14（也即有违ICCPR17），但我们留意到反对能够引用BOR14作这判决的首席法官，其在判词段17-75的反驳应才是对BOR14（也即ICCPR17）的正确解读，以及我们留意到另外的那三位法官其实是并没有反驳过或响应过其解读的，因此，我们认为政府须在这次终审案，主动重提首席法官的那些理据，作为根本未有被终审法院响应过的申辩理据，以扭转和推翻上次错误的终审判决，且参下面第五部份关于《基本法》第39条应作的诠释。
3.3 政府尤其需强调，负责监管ICCPR履行的联合国人权事务委员会从来没有以ICCPR17来指所有ICCPR缔约国或地方「须设立婚姻替代框架承认同性伴侣关系」，可见，终审法院在岑子杰案中对BOR14（也即ICCPR17）的解读明显不是ICCPR17的正确解读。
3.4 再者，如果BOR14（也即ICCPR17）之「任何人的私生活不得无理或非法侵扰」确可引用作为「须设立婚姻替代框架承认『同性伴侣关系』」的理由和依据，那么，又是否可引用作为「须设立婚姻替代框架承认『血亲伴侣关系』、『姻亲伴侣关系』」的理由和依据呢？
四、 「异性结合」与「同性结合」对社会可有的潜在正面影响大有分别，两者在社会福利和伴侣权益上有所差别，于香港法律并没有承认外地同性婚姻的前提下，根本不构成有性倾向歧视或不合理差别对待
4.1 首先，「异性结合」与「同性结合」讲的是「两人伴侣」的事，而不是「一个个人」的事；此外，「结合」指的是两人之间可会有性行为的关系，而不是指两人之间并非会有性行为的关系。上文第一部份已阐释过，BOR22第一句写的「人人在法律上一律平等」（All persons are equal before the law），「人人」是以每个个人（individual）的概念来说，而不是以每对伴侣（couple）的概念来说，我们不应把概念转换或偷换过来。
4.2 事实上，如果BOR22写的「人人」（all persons）是可诠释为兼有「所有两人伴侣」（all couples）的意思，那么，BOR19之只确认男女婚姻与及其所成立的家庭为社会之自然基本团体单位，应受社会及国家之保护，岂非根本有违BOR22之原则，有所构成性倾向歧视？若BOR19的写法与BOR22的原则有违背，为何从来没有香港或国际的法律学者挑战BOR19（也即ICCPR23）的写法不当、有遗漏、有违背BOR22（也即ICCPR26），因而应予修改呢？
4.3 BOR19的写法根本没违背BOR22，原因不是因为lex specialis（特定条文优先于一般条文），而是既因为BOR22的「人人」是以每个个人的概念来说，而不是以每对伴侣（又或不论任何性别之每对伴侣）的概念来说，更因为以下事实。
4.4 撇开同性性行为对个人身心健康会否有潜在不良影响这个课题不谈，「异性结合」与「同性结合」对社会可带来的潜在影响，以整体而言，其实大有分别，两者的重大分别在于：前者有其可繁衍下代的潜在性（尽管不是每对夫妇都会选择繁衍下代或能繁衍下代），后者是没有这潜在性；前者是有其可提供父母两性互补之抚养给亲生或领养子女的潜在性，后者是没有这潜在性。由于两者有这两方面使人类可得以延续及使社会可得以健康发展的重大差别，因此BOR19之只确认男女有结婚和成立应受社会及国家保护之家庭的权利，根本不构成有性倾向歧视或不合理的差别对待，有违BOR22。 ─── 有法官指「同性婚姻与异性婚姻同样是互相支持、互相依赖的人与人关系，都有排他性及公开性，两者并无重要差别，不应有差别对待」，[4] 这不过是不提两者对社会可有的潜在正面影响其实大有分别之说法而已。
4.5 「婚姻或其相关之社会福利和伴侣权益制度」并不是一个为「承认任何两个成年人有公开性和排他性相亲爱及彼此之间可有性行为的关系」又或「支持、鼓励、嘉许或保护任何两个成年人有公开性和排他性相亲爱及彼此之间可有性行为的关系」而设的制度。有人极力反对把「婚姻及其相关之社会福利和伴侣权益制度」与「社会需要不断有下一代的繁衍与健康成长，及因而需有制度给异性之结合支持、鼓励、嘉许和保护」相提并论，而指婚姻只是关乎任何两个成年人彼此相亲爱的私事。然而，若真的只是如此，那么，任何两个成年人彼此相亲爱的私事，关政府或社会（及至公帑之有需使用）什么事？任何两个成年人不再彼此相亲爱，及要分开，又关政府或社会什么事？
4.6 再者，如果婚姻制度不过是一个为「承认任何两个成年人有公开性和排他性相亲爱及彼此之间可有性行为的关系」又或「支持、鼓励、嘉许或保护任何两个成年人有公开性和排他性相亲爱及彼此之间可有性行为的关系」而设的制度，那么香港《婚姻条例》第27条之不承认「血亲伴侣婚姻」和「姻亲伴侣婚姻」为有效婚姻，岂非也会违反BOR22（也即ICCPR26）说的应禁止在「其他身分」上有任何歧视，及因而须废除这项限制？但为何负责监管ICCPR履行之联合国人权事务委员会从来没有要求过香港须废除这项限制呢？
4.7 「异性结合」与「同性结合」对社会可有的潜在正面影响大有分别，两者在社会福利和伴侣权益上有所差别，于香港法律并没有承认外地同性婚姻的前提下，根本不构成有性倾向歧视或不合理差别对待。事实上，负责监管ICCPR履行的联合国人权事务委员会从来没就ICCPR任何条文，要求香港须给予「每对在外地缔结了同性婚姻的香港居民伴侣」享有与「每对在香港或外地缔结了香港承认有效之婚姻的香港居民伴侣」同样的社会福利和伴侣权益（不论房屋方面，抑或遗产方面等），不然乃是性倾向歧视。香港终审法院对BOR条文的解读和引用，不应超出于其所对照之ICCPR条文的原意来解读，否则不是在司法，而是变相地在越权立法，参下面第五部份关于《基本法》第39条应作的诠释。
五、 寻求人大且就《基本法》第39条释法的需要
5.1 《基本法》第39条（下称BL39）写：
5.2 就《公民权利和政治权利国际公约》（也即ICCPR）来说，按BL39的意思，ICCPR适用于香港的有关规定继续有效，通过《香港人权法案》（也即BOR）予以实施。
5.3 那么，按BL39第一点的写法来看，采纳自ICCPR的BOR条文，其原意和解读是否应与所对照的ICCPR条文相同呢？答案是肯定的。因此，法院拟引用某BOR条文（例如说BOR22、BOR14）司法时，应先按其所对照的ICCPR条文（例如所对照的ICCPR26、ICCPR17）的原意来解读，而不是以超出其原意来解读，然后引用那条文作为判决依据，否则法院不是在司法，而是在变相地越权立法。若终审法院不认同这看法，则政府也会有需要要求终审法院向人大就这方面呈请BL39释法。
5.4 那么，谁对ICCPR各条文的原意具有权威性的解读或诠释呢？答案当然是负责监管ICCPR履行的联合国人权事务委员会，而不是香港又或任何地方的终审法院。若香港终审法院不认同这看法，则政府会另有需要向联合国人权事务委员会就这方面寻求书面澄清。
5.5 有问：但BL39第二点的写法不是意味法院可超出ICCPR条文（例如ICCPR26、ICCPR17）的原意来诠释或解读，然后引用其所对照的BOR条文（例如所对照的BOR22、BOR14）来司法吗？答案是否定的。BL39第二点的意思，只能理解为香港可透过另外立法的方式（而不是以法院扭曲扩大某条宪法条文之原意来做判决的方式），给香港居民扩大在ICCPR列出的那些基本公民权利。
六、 「四步相称性检测」在婚姻福利与权益议题上的不恰当性
6.1 在婚姻福利与权益议题上，法院提出「四步相称性检测」问政府（i）这个对同性伴侣与异性伴侣有所差别对待的做法或政策，背后是为追求甚么合法「目的」? （ii）这个差别对待与该个合法「目的」有否合理联系? （iii）这个差别对待有否超过实现这个合法「目的」所需? （iv）实行这个差别对待所产生的社会利益，与个人平等权利之间有否合理平衡？
6.2 对此，政府须指出「四步相称性检测」在婚姻福利与权益议题上的不恰当性，而其不恰当之处在于这些问题背后实质具有不恰当的前设，其前设乃实质上在否定本文第四部份所指出之「『异性结合』与『同性结合』对社会可有的潜在正面影响大有分别，两者在社会福利和伴侣权益上有所差别，于香港法律并没有承认外地同性婚姻的前提下，根本不构成有性倾向歧视或不合理差别对待」，继而就有关有效婚姻下之伴侣可享有的各项社会福利和伴侣权益，逐项诘问其个别「目的」。
6.3 因此，政府的回答应是有需先阐明上面第四部份（尤其第4.4至4.7段）的事实和道理，然后指出「异性结合」与「同性结合」在香港有之一篮子社会福利和伴侣权益差别，不是为了所谓「要追求甚么个别的合法目的」，[5] 而是因为：
(1) 「异性结合」与「同性结合」对社会可有的潜在正面影响大有分别，两者于社会福利和伴侣权益上有所差别，于香港法律并没有承认外地同性婚姻的前提下，按照BOR22及BOR14的正确诠释或解读（及按照负责监管ICCPR履行的联合国人权事务委员会对相应之ICCPR26和ICCPR17的诠释或解读）根本不构成有性倾向歧视或不合理差别对待；与及
(2) 「婚姻或其相关之社会福利和伴侣权益制度」并不是一个为「承认任何两个成年人有排他性相亲爱的关系」又或「支持、鼓励、嘉许或保护任何两个成年人彼此排他性与公开性地相亲爱」而设的制度，法院作为只是司法者，并无权力变相制定法律更变「只为有效婚姻而设之社会福利和伴侣权益」制度，且参上面第5.1至5.5段有关BL39应作的诠释。
6.4 政府跟着且须阐明，在婚姻福利与权益的议题上，相称性检测的问题（iv）其实不应以「实行这个差别对待所产生的社会利益，与每个个人平等权利之间有否合理平衡」来问，而应以「实行这些或这个差别对待所产生的社会利益，与每对伴侣平等权利之间有否合理平衡」来问。把「每对伴侣」说成「每个个人」来问，然后引用BL25、BL36、BL37、BOR22等作判决，是不当的问法，和偷换概念作判决的做法（详见本文第一部分、第二部分和第四部分阐释）。
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[1] 六个议题见于Finger案判决书INFINGER, NICK V. THE HONG KONG HOUSING AUTHORITY | [2024] HKCA 185 | HKLII段6，三个议题见于Ng Hon Lam案判决书NG HON LAM EDGAR V. SECRETARY FOR JUSTICE | [2024] HKCA 184 | HKLII段6。
[2] 政府应要求法院按《基本法》第158条向人大提请释法，因为当愈来愈多市民质疑法院在这议题上引用BL25之恰当性，而政府却不要求法院就这方面向人大提请释法的话，这不但会影响到不少市民对香港政府的信任，带来社会不稳定，且会影响中央政府与香港特别行政区政府的关系。还有，如果BL25给香港法院如此引用，而中央政府没有澄清这并非恰当之引用的话，那么，将来可能便会有外部势力挑动和协助国内部分人士去引用《中国宪法》第33条作为「外地缔结了同性婚姻后之伴侣平权」的争取，和抹黑中国于这方面是在「违宪」。
[3] Sham Tsz Kit v. Secretary for Justice [FACV No. 14 of 2022] https://www.hklii.hk/en/cases/hkcfa/2023/28?hl=FACV%20No.%2014%20of%202022%20
[4] 见Infinger, Nick v. The HK Housing Authority高院判决书https://www.hklii.hk/en/cases/hkca/2023/1178?hl=%20%5B2023%5D%20HKCA%201178%20第49（2）段
[5] 对于问题（i），政府不应以根本不是那个差别对待背后有的目的来回答，例如不应回答这问题为「是为了要维护异性婚姻和传统家庭的价值」，否则跟着问题（ii）至（iv）的回答都定会通过不到「相称性」的检测，因为法官总可响应指，给「外地缔结同性婚姻的伴侣」可得与「缔结香港有效异性婚姻的伴侣」同样的公共福利和伴侣权益，本身基本上并无损异性婚姻伴侣可有的公共福利和伴侣权益，和没否定到该些家庭有的价值。
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撰文：法理学研究社
日期：2024年3月14日
关于「外地缔结同性婚姻后在香港之公屋权、居屋权、遗产权案」的终极上诉，我们十分关注政府（或政府委任的法律代表）会否有欠提出所有应提出申辩的法律理据，以致特区政府输掉这次本应得值的终极上诉，而我们相信中央政府亦会深盼特区政府会在这次终极上诉作出确实有力的申辩，给法理拨乱反正。
下面是我们认为政府在这次终极上诉不应有欠指出之「某些宪法条文引用的不恰当性」、「异性结合与同性结合对社会可有的潜在正面影响大有分别，两者在社会福利和伴侣权益上有所差别，于香港法律并没有承认外地同性婚姻的前提下，根本不构成有性倾向歧视或不合理差别对待」、「寻求人大且就基本法第39条释法的需要性」、「四步相称性检测的问题在婚姻福利与权益议题上的不恰当性」。我们认为据理力争地阐明这些，对于政府提出上诉的那九个议题之是否能得值，[1] 是甚具关键性的，盼政府明察。
[备注]： 本文之「*每对在外地缔结了同性婚姻的伴侣都应享有香港有效婚姻下之福利和权益的平权*」是指『每对在外地缔结了同性婚姻的香港居民伴侣』应与『每对在香港或外地缔结了香港法律承认为有效之婚姻的香港居民伴侣』享有同样的社会福利和伴侣权益。
一、 《基本法》第25条（及以至第36和37条）其实是不能解读得出或结论得出「*每对在外地缔结了同性婚姻的伴侣都应享有香港有效婚姻下之福利和权益的平权*」，继而引用作为是后者之宪法依据的
1.1 先谈《基本法》第25条（下称 BL25）。BL25其实是不能解读得出或结论得出「*每对在外地缔结了同性婚姻的伴侣都应享有香港有效婚姻下之福利和权益的平权*」，继而引用作为是后者之宪法依据的，原因如下：
(a) 留意BL25写的「香港居民在法律面前一律平等」，「香港居民」（Hong Kong residents）一词是以「每个个人」（every individual）为单位来说，而不是以「每对伴侣」（every couple）为单位来说的。── 且看《基本法》第24条所阐释的「香港居民」意思，其阐释全都只是以「每个个人」（every individual）为单位来说，而不是有以「每对伴侣」（every couple）为单位来说的。
(b) 如果有一句句子写「每个个人在香港法律面前一律平等」，我们是否可引用这句句子作为可解读得出或结论得出「每对伴侣在香港法律面前一律平等」之依据呢？其实不可以，因为前者是以「每个个人」作为单位来说，后者是以「每对伴侣」作为单位来说，「每个个人」与「每对伴侣」之意思并不等同或相同，须分开来说，不能混为一谈，把两者视为等同或相同般来说，是偷换概念。
(c) 再以「每个个人在香港法律面前一律平等」这句话（简称「A1」）来说，我们又是否可引用这句话作为能解读得出或结论得出「每对缔结了非香港法律承认为有效婚姻的伴侣，与每对缔结了香港法律承认为有效婚姻的伴侣，在社会福利和伴侣权益的法律面前一律平等」（简称「B1」）之依据呢？当然不可，因为「A1」根本不能读得出有「B1」的意思，当中有的转换概念与混为一谈也显而易见。
(d) BL25写「香港居民在法律面前一律平等」（简称「A2」），我们又是否可引用这句话作为能解读得出或结论得出「每对缔结了非香港法律承认有效之婚姻的香港居民伴侣，与每对缔结了香港法律承认有效之婚姻的香港居民伴侣，在社会福利和伴侣权益之法律面前一律平等」（简称「B2」）之依据呢？当然同样不可，因为「A2」根本不能读得出有「B2」的意思，当中有的转换概念与混为一谈也显而易见。── 这正如我们根本不能从《中国宪法》第33条写的「中华人民共和国公民在法律面前一律平等」（All citizens of the People’s Republic of China are equal before the law）解读得出或结论得出「每对缔结了非中国法律承认有效之婚姻的中国公民伴侣，与每对缔结了中国法律承认有效之婚姻的中国公民伴侣，在社会福利和伴侣权益之法律面前一律平等」，继而引用作为是后者之宪法依据的，就此，我们可肯定人大亦不会认为BL25是能解读得出或结论得出「*每对在外地缔结了同性婚姻的伴侣都应享有香港有效婚姻下之福利和权益的平权*」，继而引用作为是后者之宪法依据的。
(e) 那么，该向人大提请对BL25就这方面释法吗？由于BL25其实并非可解读得出或结论得出和引用作为所谓「*每对在外地缔结了同性婚姻的伴侣都应享有香港有效婚姻下之福利和权益的平权*」的依据，政府应要求终审法院须向人大提请就BL25这个方面释法，[2] 如果法院拒绝就BL25之这个方面向人大提请释法的话，那便有需在行政长官会同行政会议议决下，及时由行政长官向人大就这个方面提请BL25时释法。
1.2 跟着谈《基本法》第36和37条（下称BL36和BL37）。正如BL25之根本不能解读得出或结论得出「*每对在外地缔结了同性婚姻的伴侣都应享有香港有效婚姻下之福利和权益的平权*」，继而引用作为是后者之宪法依据，BL36和BL37其实也一样，及原因类同，详见上文第1.1（a）-（e）段阐释，而政府或会有需要求终审法院须向人大呈请一并就BL25、BL36和BL37之这个方面释法。
二、 《香港人权法案》第22条也其实是不能解读得出或结论得出「*每对在外地缔结了同性婚姻的伴侣都应享有香港有效婚姻下之福利和权益的平权*」，继而引用作为是后者之宪法依据的
2.1 《香港人权法案》第22条（下称BOR22）乃采纳自《公民权利和政治权利国际公约》第26条（简称ICCPR26），其第一句是写「人人在法律上一律平等」（All persons are equal before the law）。究竟BOR22又是否能解读得出或结论得出「*每对在外地缔结了同性婚姻的伴侣都应享有香港有效婚姻下之福利和权益的平权*」，继而引用作为是后者之宪法依据呢？其实也不可以，理据与上文第1.1（a）-（e）段阐释类同，以及且看负责监管ICCPR履行的联合国人权事务委员会亦根本从来没有对ICCPR26作过这种解读或诠释和引用，继而指香港在这方面是构成有性倾向歧视。
2.2 事实上，负责监管ICCPR履行的联合国人权事务委员会且从来没有就ICCPR任何条文，对那些不设立和不承认同性婚姻的ICCPR缔约国家或地方，要求他们在不承认同性婚姻的同时，须「给予『每对在外地缔结了同性婚姻的当地居民伴侣』享有与『每对在当地或外地缔结了当地法律承认为有效婚姻的当地居民伴侣』同样的社会福利和伴侣权益」，不然便属于有性倾向歧视。─── 香港法院对采纳自ICCPR26之BOR22的解读或诠释（及继而其引用），应与负责监管ICCPR履行的联合国人权事务委员会对ICCPR26的解读或诠释相同，而不应超出其解读或诠释，否则法院不是在司法，而是在变相立法，且参下面第五部份关于《基本法》第39条应作的诠释。
三、 《香港人权法案》第14条也其实是不能解读得出或结论得出「*每对在外地缔结了同性婚姻的伴侣都应享有香港有效婚姻下之福利和权益的平权*」又或「须设立婚姻替代框架承认同性伴侣关系」，继而引用作为是后者之宪法依据的
3.1 《香港人权法案》第14条（下称BOR14）乃采纳自《公民权利和政治权利国际公约》第17条（简称ICCPR17）。关于BOR14（也即ICCPR17）之「任何人的私生活不得无理或非法侵扰」可否引用作为「*每对在外地缔结了同性婚姻的伴侣都应享有香港有效婚姻下之福利和权益的平权*」又或「须设立婚姻替代框架承认同性伴侣关系」，近来已有争议（详见Sham Tsz Kit v. Secretary for Justice [FACV No. 14 of 2022]判决书段17-75）。[3]
3.2 虽然在岑子杰提讼的「香港政府须设立同性婚姻替代框架使同性伴侣关系得获法律承认」这个议题方面，五位终审法官中有三位判决港府没设立同性婚姻替代框架（例如注册民事伴侣或民事结合）使同性伴侣关系得获法律承认，乃有违BOR14（也即有违ICCPR17），但我们留意到反对能够引用BOR14作这判决的首席法官，其在判词段17-75的反驳应才是对BOR14（也即ICCPR17）的正确解读，以及我们留意到另外的那三位法官其实是并没有反驳过或响应过其解读的，因此，我们认为政府须在这次终审案，主动重提首席法官的那些理据，作为根本未有被终审法院响应过的申辩理据，以扭转和推翻上次错误的终审判决，且参下面第五部份关于《基本法》第39条应作的诠释。
3.3 政府尤其需强调，负责监管ICCPR履行的联合国人权事务委员会从来没有以ICCPR17来指所有ICCPR缔约国或地方「须设立婚姻替代框架承认同性伴侣关系」，可见，终审法院在岑子杰案中对BOR14（也即ICCPR17）的解读明显不是ICCPR17的正确解读。
3.4 再者，如果BOR14（也即ICCPR17）之「任何人的私生活不得无理或非法侵扰」确可引用作为「须设立婚姻替代框架承认『同性伴侣关系』」的理由和依据，那么，又是否可引用作为「须设立婚姻替代框架承认『血亲伴侣关系』、『姻亲伴侣关系』」的理由和依据呢？
四、 「异性结合」与「同性结合」对社会可有的潜在正面影响大有分别，两者在社会福利和伴侣权益上有所差别，于香港法律并没有承认外地同性婚姻的前提下，根本不构成有性倾向歧视或不合理差别对待
4.1 首先，「异性结合」与「同性结合」讲的是「两人伴侣」的事，而不是「一个个人」的事；此外，「结合」指的是两人之间可会有性行为的关系，而不是指两人之间并非会有性行为的关系。上文第一部份已阐释过，BOR22第一句写的「人人在法律上一律平等」（All persons are equal before the law），「人人」是以每个个人（individual）的概念来说，而不是以每对伴侣（couple）的概念来说，我们不应把概念转换或偷换过来。
4.2 事实上，如果BOR22写的「人人」（all persons）是可诠释为兼有「所有两人伴侣」（all couples）的意思，那么，BOR19之只确认男女婚姻与及其所成立的家庭为社会之自然基本团体单位，应受社会及国家之保护，岂非根本有违BOR22之原则，有所构成性倾向歧视？若BOR19的写法与BOR22的原则有违背，为何从来没有香港或国际的法律学者挑战BOR19（也即ICCPR23）的写法不当、有遗漏、有违背BOR22（也即ICCPR26），因而应予修改呢？
4.3 BOR19的写法根本没违背BOR22，原因不是因为lex specialis（特定条文优先于一般条文），而是既因为BOR22的「人人」是以每个个人的概念来说，而不是以每对伴侣（又或不论任何性别之每对伴侣）的概念来说，更因为以下事实。
4.4 撇开同性性行为对个人身心健康会否有潜在不良影响这个课题不谈，「异性结合」与「同性结合」对社会可带来的潜在影响，以整体而言，其实大有分别，两者的重大分别在于：前者有其可繁衍下代的潜在性（尽管不是每对夫妇都会选择繁衍下代或能繁衍下代），后者是没有这潜在性；前者是有其可提供父母两性互补之抚养给亲生或领养子女的潜在性，后者是没有这潜在性。由于两者有这两方面使人类可得以延续及使社会可得以健康发展的重大差别，因此BOR19之只确认男女有结婚和成立应受社会及国家保护之家庭的权利，根本不构成有性倾向歧视或不合理的差别对待，有违BOR22。 ─── 有法官指「同性婚姻与异性婚姻同样是互相支持、互相依赖的人与人关系，都有排他性及公开性，两者并无重要差别，不应有差别对待」，[4] 这不过是不提两者对社会可有的潜在正面影响其实大有分别之说法而已。
4.5 「婚姻或其相关之社会福利和伴侣权益制度」并不是一个为「承认任何两个成年人有公开性和排他性相亲爱及彼此之间可有性行为的关系」又或「支持、鼓励、嘉许或保护任何两个成年人有公开性和排他性相亲爱及彼此之间可有性行为的关系」而设的制度。有人极力反对把「婚姻及其相关之社会福利和伴侣权益制度」与「社会需要不断有下一代的繁衍与健康成长，及因而需有制度给异性之结合支持、鼓励、嘉许和保护」相提并论，而指婚姻只是关乎任何两个成年人彼此相亲爱的私事。然而，若真的只是如此，那么，任何两个成年人彼此相亲爱的私事，关政府或社会（及至公帑之有需使用）什么事？任何两个成年人不再彼此相亲爱，及要分开，又关政府或社会什么事？
4.6 再者，如果婚姻制度不过是一个为「承认任何两个成年人有公开性和排他性相亲爱及彼此之间可有性行为的关系」又或「支持、鼓励、嘉许或保护任何两个成年人有公开性和排他性相亲爱及彼此之间可有性行为的关系」而设的制度，那么香港《婚姻条例》第27条之不承认「血亲伴侣婚姻」和「姻亲伴侣婚姻」为有效婚姻，岂非也会违反BOR22（也即ICCPR26）说的应禁止在「其他身分」上有任何歧视，及因而须废除这项限制？但为何负责监管ICCPR履行之联合国人权事务委员会从来没有要求过香港须废除这项限制呢？
4.7 「异性结合」与「同性结合」对社会可有的潜在正面影响大有分别，两者在社会福利和伴侣权益上有所差别，于香港法律并没有承认外地同性婚姻的前提下，根本不构成有性倾向歧视或不合理差别对待。事实上，负责监管ICCPR履行的联合国人权事务委员会从来没就ICCPR任何条文，要求香港须给予「每对在外地缔结了同性婚姻的香港居民伴侣」享有与「每对在香港或外地缔结了香港承认有效之婚姻的香港居民伴侣」同样的社会福利和伴侣权益（不论房屋方面，抑或遗产方面等），不然乃是性倾向歧视。香港终审法院对BOR条文的解读和引用，不应超出于其所对照之ICCPR条文的原意来解读，否则不是在司法，而是变相地在越权立法，参下面第五部份关于《基本法》第39条应作的诠释。
五、 寻求人大且就《基本法》第39条释法的需要
5.1 《基本法》第39条（下称BL39）写：
- 《公民权利和政治权利国际公约》、《经济、社会与文化权利的国际公约》和国际劳工公约适用于香港的有关规定继续有效，通过香港特别行政区的法律予以实施。
- 香港居民享有的权利和自由，除依法规定外不得限制，此种限制不得与本条第一款规定抵触。
5.2 就《公民权利和政治权利国际公约》（也即ICCPR）来说，按BL39的意思，ICCPR适用于香港的有关规定继续有效，通过《香港人权法案》（也即BOR）予以实施。
5.3 那么，按BL39第一点的写法来看，采纳自ICCPR的BOR条文，其原意和解读是否应与所对照的ICCPR条文相同呢？答案是肯定的。因此，法院拟引用某BOR条文（例如说BOR22、BOR14）司法时，应先按其所对照的ICCPR条文（例如所对照的ICCPR26、ICCPR17）的原意来解读，而不是以超出其原意来解读，然后引用那条文作为判决依据，否则法院不是在司法，而是在变相地越权立法。若终审法院不认同这看法，则政府也会有需要要求终审法院向人大就这方面呈请BL39释法。
5.4 那么，谁对ICCPR各条文的原意具有权威性的解读或诠释呢？答案当然是负责监管ICCPR履行的联合国人权事务委员会，而不是香港又或任何地方的终审法院。若香港终审法院不认同这看法，则政府会另有需要向联合国人权事务委员会就这方面寻求书面澄清。
5.5 有问：但BL39第二点的写法不是意味法院可超出ICCPR条文（例如ICCPR26、ICCPR17）的原意来诠释或解读，然后引用其所对照的BOR条文（例如所对照的BOR22、BOR14）来司法吗？答案是否定的。BL39第二点的意思，只能理解为香港可透过另外立法的方式（而不是以法院扭曲扩大某条宪法条文之原意来做判决的方式），给香港居民扩大在ICCPR列出的那些基本公民权利。
六、 「四步相称性检测」在婚姻福利与权益议题上的不恰当性
6.1 在婚姻福利与权益议题上，法院提出「四步相称性检测」问政府（i）这个对同性伴侣与异性伴侣有所差别对待的做法或政策，背后是为追求甚么合法「目的」? （ii）这个差别对待与该个合法「目的」有否合理联系? （iii）这个差别对待有否超过实现这个合法「目的」所需? （iv）实行这个差别对待所产生的社会利益，与个人平等权利之间有否合理平衡？
6.2 对此，政府须指出「四步相称性检测」在婚姻福利与权益议题上的不恰当性，而其不恰当之处在于这些问题背后实质具有不恰当的前设，其前设乃实质上在否定本文第四部份所指出之「『异性结合』与『同性结合』对社会可有的潜在正面影响大有分别，两者在社会福利和伴侣权益上有所差别，于香港法律并没有承认外地同性婚姻的前提下，根本不构成有性倾向歧视或不合理差别对待」，继而就有关有效婚姻下之伴侣可享有的各项社会福利和伴侣权益，逐项诘问其个别「目的」。
6.3 因此，政府的回答应是有需先阐明上面第四部份（尤其第4.4至4.7段）的事实和道理，然后指出「异性结合」与「同性结合」在香港有之一篮子社会福利和伴侣权益差别，不是为了所谓「要追求甚么个别的合法目的」，[5] 而是因为：
(1) 「异性结合」与「同性结合」对社会可有的潜在正面影响大有分别，两者于社会福利和伴侣权益上有所差别，于香港法律并没有承认外地同性婚姻的前提下，按照BOR22及BOR14的正确诠释或解读（及按照负责监管ICCPR履行的联合国人权事务委员会对相应之ICCPR26和ICCPR17的诠释或解读）根本不构成有性倾向歧视或不合理差别对待；与及
(2) 「婚姻或其相关之社会福利和伴侣权益制度」并不是一个为「承认任何两个成年人有排他性相亲爱的关系」又或「支持、鼓励、嘉许或保护任何两个成年人彼此排他性与公开性地相亲爱」而设的制度，法院作为只是司法者，并无权力变相制定法律更变「只为有效婚姻而设之社会福利和伴侣权益」制度，且参上面第5.1至5.5段有关BL39应作的诠释。
6.4 政府跟着且须阐明，在婚姻福利与权益的议题上，相称性检测的问题（iv）其实不应以「实行这个差别对待所产生的社会利益，与每个个人平等权利之间有否合理平衡」来问，而应以「实行这些或这个差别对待所产生的社会利益，与每对伴侣平等权利之间有否合理平衡」来问。把「每对伴侣」说成「每个个人」来问，然后引用BL25、BL36、BL37、BOR22等作判决，是不当的问法，和偷换概念作判决的做法（详见本文第一部分、第二部分和第四部分阐释）。
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[1] 六个议题见于Finger案判决书INFINGER, NICK V. THE HONG KONG HOUSING AUTHORITY | [2024] HKCA 185 | HKLII段6，三个议题见于Ng Hon Lam案判决书NG HON LAM EDGAR V. SECRETARY FOR JUSTICE | [2024] HKCA 184 | HKLII段6。
[2] 政府应要求法院按《基本法》第158条向人大提请释法，因为当愈来愈多市民质疑法院在这议题上引用BL25之恰当性，而政府却不要求法院就这方面向人大提请释法的话，这不但会影响到不少市民对香港政府的信任，带来社会不稳定，且会影响中央政府与香港特别行政区政府的关系。还有，如果BL25给香港法院如此引用，而中央政府没有澄清这并非恰当之引用的话，那么，将来可能便会有外部势力挑动和协助国内部分人士去引用《中国宪法》第33条作为「外地缔结了同性婚姻后之伴侣平权」的争取，和抹黑中国于这方面是在「违宪」。
[3] Sham Tsz Kit v. Secretary for Justice [FACV No. 14 of 2022] https://www.hklii.hk/en/cases/hkcfa/2023/28?hl=FACV%20No.%2014%20of%202022%20
[4] 见Infinger, Nick v. The HK Housing Authority高院判决书https://www.hklii.hk/en/cases/hkca/2023/1178?hl=%20%5B2023%5D%20HKCA%201178%20第49（2）段
[5] 对于问题（i），政府不应以根本不是那个差别对待背后有的目的来回答，例如不应回答这问题为「是为了要维护异性婚姻和传统家庭的价值」，否则跟着问题（ii）至（iv）的回答都定会通过不到「相称性」的检测，因为法官总可响应指，给「外地缔结同性婚姻的伴侣」可得与「缔结香港有效异性婚姻的伴侣」同样的公共福利和伴侣权益，本身基本上并无损异性婚姻伴侣可有的公共福利和伴侣权益，和没否定到该些家庭有的价值。
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