有關「須設立框架使同性伴侶關係得獲法律承認」的爭議和獻議 • 暨談《基本法》第39條的文句與原意和人大釋法需要
撰文:法理學研究社
日期: 2023年12月27日
前言
有關岑子杰提訟「港政府須確立同性婚姻或其替代框架使同性伴侶關係得獲法律承認」之司法覆核案判決(案件編號:FACV 14/2022),雖然五位終審法官一致裁定香港不設立同性婚姻與和不承認海外同性婚姻都並不違憲,卻在三對二的比數下判決港府沒設立替代框架(例如註冊民事伴侶或民事結合)使同性伴侶關係得獲法律承認,乃有違《香港人權法案條例》第十四條的私隱權保障。
鑒於這三比二判決的背後其實是基於有部分法官對《香港人權法案條例》第十四條有非正確的解釋(見本文第一部分闡釋),及問題亦會涉及該如何理解《香港基本法》第三十九條(見本文第二部分闡釋),也鑒於無論所謂註冊民事伴侶抑或民事結合,其本質與婚姻並沒分別,都是「對同性伴侶關係給予法律承認」,只是使用另一名稱而已,及其設立同樣是有很大爭議性,因同樣是會對社會帶來很不妥的影響(詳參〈闡釋為何無論是設立稱為「同性婚姻」抑或「註冊民事伴侶」抑或「民事結合」的制度都會對社會之健康發展帶來深且遠的負面影響〉),及這是應該由立法會決定應否立法制定框架(也即制度),而不是應由法院以有問題的法例條文解釋,來變相另立此新法(或制度),因此,我們有三點獻議:【一】法律改革委員會就現時終審法院判決所使用的制度或程序之應否又或能否改善,作出研究(見本文第一部分尾段);【二】政府就尚未審結的類近司法覆核案,向人大呈請《基本法》第三十九條釋法(見本文第二部分尾段);【三】政府以設立立法範圍更廣泛的 「向有特定緊密關係者給予多元授權書」制度,代替那所謂「承認同性伴侶結合之替代框架」制度(見本文第三部分)。
一、 有關《香港人權法案條例》第十四條的解讀爭議
1.1 有關《香港人權法案條例》(簡稱《人權法案》)第十四條的解讀爭議,以下先節錄該案終審法院判決書的中文摘要:
// (a) 就問題二,終審法院常任法官李義及終審法院常任法官霍兆剛共同頒布判案書,終審法院非常任法官祈顯義贊同該判案書。三位法官認為同性伴侶有需要取得替代法律承認框架以滿足其基本社會需求及獲取合法性的身分認同,免至令他們覺得自己低人一等並感到他們這種委身穩定的關係不值得獲得承認。三位法官認為《人權法案》第十四條所述的私生活權利適用於本案,而該權利由於同性伴侶的私生活和尊嚴受到干預而被侵害。上述干預分別來自:(i)同性伴侶在日常私生活中所遇到的實際困難;及(ii)他們在司法覆核法律程序中成為公眾關注焦點以致承受各種壓力、不確定性及法律費用。
(b) 三位法官拒絕接納答辯人提出《人權法案》第十四條施加於政府的責任並不包括設立替代法律承認框架的積極義務的說法,因《人權法案》第十四條所提「受法律保障免受該等干預或攻擊的權利」與《歐洲人權公約》第8條所提「尊重其私生活的權利」兩者之間並沒有重大差別。在上述的前提下,三位法官裁定本院就政府是否有積極義務去設立替代法律承認框架這問題作出決定時,將考慮實質的情況多於對條文進行狹窄的文本分析。誠然,政府在決定所須擬定的法律承認框架內應包含甚麼權利和責任方面是享有彈性的酌情空間,當中包括為確立法律框架以承認和界定同性伴侶關係所須的「核心」權利,藉以為該關係提供有效的法律保障。
(c) 終審法院首席法官張舉能另行頒布判案書。就問題二,張舉能首席法官拒絕接納上訴人所提出以平等權為理據的論點,因這說法實質上等同於以另一個名稱爭取同性婚姻。關於《人權法案》第十四條所述的私生活權利,張舉能首席法官裁定該條文提供的保障範圍重點是免受干預的法律保障,這與《歐洲人權公約》第8條所述的保障不盡相同,因後者對國家施加的積極義務是即使在沒有任何干預的前提下,該條文所保障的權利也應有效地獲得「尊重」。「防止干預」與「在沒有任何干預的前提下履行積極義務去制定法例以確保有關權利獲得有效尊重」這兩者是存在差異的。細看《人權法案》第十四條所參照的《公民權利和政治權利國際公約》第17條的相關內容,可見施加於締約國的責任是透過立法去為任何干預和攻擊提供保障,而並非在沒有干預或攻擊的情況下立法提供私生活的權利。聯合國人權事務委員會就締約國是否有責任制定法例承認同性伴侶關係一事從沒作出任何評論,並且在香港沒有制定法例承認同性伴侶關係一事上,也從沒根據《公民權利和政治權利國際公約》第17條提出任何批評或評論。因此,從人權事務委員會的角度來看,《公民權利和政治權利國際公約》第17條並沒施加該等積極義務。
(d) 張舉能首席法官認為《歐洲人權公約》的案例是受歐洲大陸的相關發展影響。由於《人權法案》第十四條是參照《公民權利和政治權利國際公約》第17條制定,而《公民權利和政治權利國際公約》是一份與《歐洲人權公約》有所分別的國際條約,在考慮是否跟隨歐洲案例時法庭必須謹慎,尤其當影響該些案例的因素在香港並不存在或不適用於香港時。
(e) 最後,張舉能首席法官裁定對同性伴侶關係不作承認的做法並不構成對私生活的干預。根據《基本法》第二十五條及《人權法案》第二十二條所賦予的平等權,在沒任何充分理據下,同性伴侶不得被剝奪在相類情況下異性伴侶可享有的個人權利和利益。同性伴侶往往需要訴諸法院才能享有該等權利和利益,然而這本身並不構成一種干預。這情況只是反映《人權法案》第十四條僅包含提供免受干預的保障,而並非施加予政府或立法機關積極義務去為個人能全面地享受私生活權利去提供一切便利和保證。
(f) 就問題二,林文瀚常任法官同意張舉能首席法官的意見,認為《歐洲人權公約》第8條所施加的責任範圍比《人權法案》第十四條廣泛。在這情況下,香港不應採納歐洲人權法院的案例引導我們理解《人權法案》第十四條所賦予權利的實質內容。 //
1.2 從上面第1.1(b)段節錄的官方判決書摘要可看到,當中三位法官只是就有關爭議「回應了」答辯人,但其「回應」卻明顯地是可被首席法官和另一位法官的論據所有力反駁到的,而那三位法官都是沒有「回應」過該兩位法官之反駁論據的。究竟為何那三位法官不需「回應」其餘兩位法官的有力反駁論據,以致具關鍵重要性的法例條文之解讀能愈辯愈明,便只維持其原先意見,不再收回?究竟是因為制度或程序緣故,不容或不需那三位法官「回應」是否同意(及為何不同意)其餘兩位法官的有力反駁論據,抑或那三位法官其實反駁不到其餘兩位法官的有力反駁論據,但卻不收回其原先所持的意見,我們不知道,但平實而論,此制度或程序其實並不理想,有礙關鍵重要性的法例條文之解讀能愈辯愈明,因此,我們盼望法律改革委員會能就這方面問題之應否又或可否改善,作出研究。[1]
二、 且談《香港基本法》第三十九條的文句與原意和人大釋法需要
2.1 下文採用的簡寫:
(a) 《香港基本法》第25條:BL25
(b) 《香港基本法》第39條:BL39
(c) 《香港基本法》第158條:BL158
(d) 《香港人權法案條例》第14條:BOR14
(e) 《香港人權法案條例》第22條:BOR22
(f) 《公民權利和政治權利國際公約》第17條:ICCPR17
(g) 《公民權利和政治權利國際公約》第26條:ICCPR26
2.2 香港是ICCPR的締約地,BOR是參照ICCPR而在1991年制訂,其前言寫有「本條例將《公民權利和政治權利國際公約》中適用於香港的規定收納入香港法律,並對附帶及有關連的事項作出規定。」
2.3 在1997年7月1日生效的BL,BL39第一段是寫「《公民權利和政治權利國際公約》、《經濟、社會與文化權利的國際公約》和國際勞工公約適用於香港的有關規定繼續有效,通過香港特別行政區的法律予以實施。」第二段是寫「香港居民享有的權利和自由,除依法規定外不得限制,此種限制不得與本條第一款規定抵觸。」
2.4 就前面案件來說,誠如首席法官張舉能在判決書指,負責監管ICCPR履行的聯合國人權事務委員會從沒要求過該公約締約國或地區必須制定法例又或替代框架「承認同性伴侶關係」,否則乃有違ICCPR17,可見ICCPR17(也即BOR14)根本不應解讀為該公約締約國或地區乃有制定此法例又或替代框架的「積極義務」。就此,我們認為有三個法律問題必須釐清:
【a】 究竟ICCPR17的意思與可應用範圍,應是按照負責監管ICCPR履行之聯合國人權事務委員會的「解讀」(這裡意指無論是其有所明說的解讀,還是其非有所明說但明顯在實質應用着的解讀•下同)作為權威或依歸,抑或應是按照每一締約國或地區自己的終審法院法官在某案件上以多數票表決的解讀作為權威或依歸?
【b】 究竟對(收納自ICCPR17的)BOR14的解讀,應是按照聯合國人權事務委員會對ICCPR17的「解讀」作為依歸,抑或應是按照歐洲人權法院對《歐洲人權公約》第8條的「解讀」作為依歸?
【c】 究竟以BL39的文句本身來推敲,BL39會包含的原意是,如果香港終審法院法官們對ICCPR某條條文之解讀有所爭議,法院最終應按照負責監管ICCPR履行之聯合國人權事務委員會對該條條文的「解讀」作為依歸,抑或不以該委員會的「解讀」作為依歸?
2.5 有關第2.4段問題【a】,我們認為ICCPR17的意思與可應用範圍,應是按照聯合國人權事務委員會對ICCPR17的「解讀」作為權威或依歸,而不可能是應由每一締約國或地區各自終審法院法官以多數票表決的解讀作為權威或依歸(備註:不同締約國的終審法院對ICCPR17的意思與可應用範圍之多數票表決,可以有不同的結果)。
2.6 有關第2.4段問題【b】,我們認為按照載於BOR前言的文句,及根據正常邏輯推敲得到該文句會包含的自然意思是,對(收納自ICCPR17的)BOR14的解讀,應是按照聯合國人權事務委員會對ICCPR17的「解讀」作為依歸。法院改為跟從與ICCPR17的文句和用語不是相同的《歐洲人權公約》第8條的「解讀」作為依歸,是明顯不當的。
2.7 有關第2.4段問題【c】,我們認為按照BL39第一段的文句,及根據正常邏輯推敲得到該文句會包含的自然意思是,對於任何ICCPR的條文,如果香港法院法官們對某條條文之解讀有所爭議,法院最終應按照負責監管ICCPR履行之聯合國人權事務委員會對該條條文的「解讀」作為依歸。如果香港法院把該條條文解說為,較於聯合國人權事務委員會對該條條文的「解讀」,要求更加高或範圍更加闊,這其實會是在「變相立法」,而不是在「司法」,是不適當的。
(備註:按語理分析,BL39第一段是關乎所指之國際公約之適用於香港的有關規定會「繼續」有效,和通過香港法律「繼續」予以實施,也即是關乎法院須根據該些國際公約之已收納為香港法律的有關規定,按該些規定的文句及至原意予以「司法」,BL39第二段是關乎香港可立法制訂較這些公約之有關規定要求更加高或範圍更加闊的法律,但這是指立法會「立法」,不是指法院「司法」,法院不應變相地成為立法者。)
2.8 由於BL39的原意是否正如上一段所指,這個問題是具有重大廣泛的重要性,因此,我們認為政府有需在尚未審結完之可相關於BL39這方面原意的司法覆核案,向終審法院提出司法覆核,以及要求法院按BL158條向人大提請釋法,因為當愈來愈多市民質疑法院沒考慮BL39的原意而不適當地解讀收納自ICCPR的某些BOR條文,而政府卻不要求法院向人大提請BL39釋法的話,這不但會影響到不少市民對香港政府的信任,帶來社會不穩定,且會影響中央與香港特別行政區關係。至於如果法院拒絕就這條條文向人大提請釋法的話,那便有需在行政長官會同行政會議議決下,由行政長官向人大提請就BL39作出及時釋法了。 [ 備註:且參我們前文〈質疑能否引用《基本法》第25條作為所謂「同性婚姻伴侶平權」的依據 ── 盼人大釋法〉,該文章除了指出政府有需向人大提請BL25釋法,亦在其後記部分指出,對於(收納自ICCPR26的)BOR22的「解讀」和使用,香港法院乃如何有別於聯合國人權事務委員會對ICCPR26的「解讀」和使用。]
三、以設立立法範圍更廣泛的 「向有特定緊密關係者給予多元授權書」制度,代替那所謂「承認同性伴侶結合之替代框架」制度
3.1 在不認同ICCPR17(即BOR14所完全參照與收納的條文)可解讀為任何ICCPR締約國家或地區都有積極義務(也即必須)設立「法律」或「有法律效用的另稱為之替代框架或制度」承認「同性伴侶結合關係」的前提下,我們向政府建議以設立立法範圍更廣泛的 「向有特定緊密關係者給予多元授權書」制度,代替那所謂「承認同性伴侶結合之替代框架」制度。
3.2 簡短來說,這制度是為「有特定緊密人際關係者」(包括例如同性伴侶緊密關係者、異性伴侶緊密關係者、摯友緊密關係者、獨居長者所信任之有緊密聯繫關係者等)以現行香港《持久授權書條例》之概念所設立的「多元授權書」制度,這制度是為處理當某方如果失去精神或行為能力時,另一方能在這不幸事情發生前已預先可得到有法律效力的醫院探視授權、醫療指示授權,及以至在死後之領取遺體及辦理死亡證授權、領取骨灰授權…等方面。 【重要備註:這些誠然都不是與公共福利或權益相關的事情,而只是與私生活授權相關的事情,但如果政府不設立這制度的話,相信日後定會有同性伴侶就這些事情,引用此案那三位對BOR 14(即ICCPR17)有不妥解讀之法官的判決,訴諸於BOR 14來提出司法覆核。當然,我們認為屆時政府仍可在終審法院引用張舉能法官在此案判詞段17-75的有力反駁,提出申辯,以推翻這案在該方面的判決,因為張舉能法官在該方面的有力反駁,是這案上述的那三位法官所沒有再給回應的。】
3.3 對於與公共福利或權益有關,而尚未終審結完之由締結了外地同性婚姻或民事結合人士提出的司法覆核案,我們認為政府有需在應訊該些案件時,向終審法院主動提出須先釐清BL25、BL39、ICCPR26(即BOR22的參照條文)、ICCPR17(即BOR14的參照條文)該如何正確解讀的問題,詳見我們前文〈質疑能否引用《基本法》第25條作為所謂「同性婚姻伴侶平權」的依據 ── 盼人大釋法〉及本文第二部分。[2]
_____________________
[1] 法律改革委員會— [使命] https://www.hkreform.gov.hk/tc/about/mission.htm,[轉介課題予法改會研究] https://www.hkreform.gov.hk/tc/about/referral.htm。
[2] 另外,我們認為在這類案件,政府官員對法院提出的「四步相稱性檢測」(four-step proportionality test)有需改給精確性的回答。「四步相稱性檢測」問相關政府部門官員:(i)這個對同性伴侶與異性伴侶(於可得獲某公共福利或權益上)有所差別對待的做法或政策,背後是為追求甚麼合法「目的」? (ii) 這個差別對待與該個合法「目的」有否合理聯繫? (iii) 這個差別對待有否超過實現這個合法「目的」所需? (iv) 實行這個差別對待所產生的社會利益,與個人平等權利之間有否合理平衡?
對於問題(i)相關部門官員不應以根本不是那個差別對待背後有的「目的」來回答,例如不應回答這問題為「『是為了』要維護異性婚姻和傳統家庭的價值」,否則跟著問題(ii)至(iv)的回答都定會通過不到「相稱性」的檢測,因為法官總可回應指,給締結同性婚姻的伴侶可得與締結異性婚姻的伴侶同樣的公共福利或權益,本身並無損異性婚姻伴侶可有的公共福利或權益,和沒否定該些家庭有的價值。
對於問題(i),相關部門官員應作的回答是,那個差別對待背後不是因為要達到甚麼「目的」(aim / aims),而只是因為有其「原因」(reason),該「原因」是由於香港法律根本不承認海外同性婚姻和民事結合有效,所以自然也不會承認締結海外同性婚姻或民事結合的伴侶,可同樣享有締結有效異性婚姻的伴侶的公共福利或權益。事實上,負責監管ICCPR履行的聯合國人權事務委員會亦沒有對這個做法和背後原因作過指摘,可見這個做法和背後原因根本是聯合國人權事務委員會也不會認為是屬不合理的差別對待,有違ICCPR 26的。
在給問題(i)這精確回答與闡釋後,問題(ii)至(iv)都會顯然並不適用,及可繼續精確回答為:「就問題(i)的回答,跟著這三個問題已不適用」。
撰文:法理學研究社
日期: 2023年12月27日
前言
有關岑子杰提訟「港政府須確立同性婚姻或其替代框架使同性伴侶關係得獲法律承認」之司法覆核案判決(案件編號:FACV 14/2022),雖然五位終審法官一致裁定香港不設立同性婚姻與和不承認海外同性婚姻都並不違憲,卻在三對二的比數下判決港府沒設立替代框架(例如註冊民事伴侶或民事結合)使同性伴侶關係得獲法律承認,乃有違《香港人權法案條例》第十四條的私隱權保障。
鑒於這三比二判決的背後其實是基於有部分法官對《香港人權法案條例》第十四條有非正確的解釋(見本文第一部分闡釋),及問題亦會涉及該如何理解《香港基本法》第三十九條(見本文第二部分闡釋),也鑒於無論所謂註冊民事伴侶抑或民事結合,其本質與婚姻並沒分別,都是「對同性伴侶關係給予法律承認」,只是使用另一名稱而已,及其設立同樣是有很大爭議性,因同樣是會對社會帶來很不妥的影響(詳參〈闡釋為何無論是設立稱為「同性婚姻」抑或「註冊民事伴侶」抑或「民事結合」的制度都會對社會之健康發展帶來深且遠的負面影響〉),及這是應該由立法會決定應否立法制定框架(也即制度),而不是應由法院以有問題的法例條文解釋,來變相另立此新法(或制度),因此,我們有三點獻議:【一】法律改革委員會就現時終審法院判決所使用的制度或程序之應否又或能否改善,作出研究(見本文第一部分尾段);【二】政府就尚未審結的類近司法覆核案,向人大呈請《基本法》第三十九條釋法(見本文第二部分尾段);【三】政府以設立立法範圍更廣泛的 「向有特定緊密關係者給予多元授權書」制度,代替那所謂「承認同性伴侶結合之替代框架」制度(見本文第三部分)。
一、 有關《香港人權法案條例》第十四條的解讀爭議
1.1 有關《香港人權法案條例》(簡稱《人權法案》)第十四條的解讀爭議,以下先節錄該案終審法院判決書的中文摘要:
// (a) 就問題二,終審法院常任法官李義及終審法院常任法官霍兆剛共同頒布判案書,終審法院非常任法官祈顯義贊同該判案書。三位法官認為同性伴侶有需要取得替代法律承認框架以滿足其基本社會需求及獲取合法性的身分認同,免至令他們覺得自己低人一等並感到他們這種委身穩定的關係不值得獲得承認。三位法官認為《人權法案》第十四條所述的私生活權利適用於本案,而該權利由於同性伴侶的私生活和尊嚴受到干預而被侵害。上述干預分別來自:(i)同性伴侶在日常私生活中所遇到的實際困難;及(ii)他們在司法覆核法律程序中成為公眾關注焦點以致承受各種壓力、不確定性及法律費用。
(b) 三位法官拒絕接納答辯人提出《人權法案》第十四條施加於政府的責任並不包括設立替代法律承認框架的積極義務的說法,因《人權法案》第十四條所提「受法律保障免受該等干預或攻擊的權利」與《歐洲人權公約》第8條所提「尊重其私生活的權利」兩者之間並沒有重大差別。在上述的前提下,三位法官裁定本院就政府是否有積極義務去設立替代法律承認框架這問題作出決定時,將考慮實質的情況多於對條文進行狹窄的文本分析。誠然,政府在決定所須擬定的法律承認框架內應包含甚麼權利和責任方面是享有彈性的酌情空間,當中包括為確立法律框架以承認和界定同性伴侶關係所須的「核心」權利,藉以為該關係提供有效的法律保障。
(c) 終審法院首席法官張舉能另行頒布判案書。就問題二,張舉能首席法官拒絕接納上訴人所提出以平等權為理據的論點,因這說法實質上等同於以另一個名稱爭取同性婚姻。關於《人權法案》第十四條所述的私生活權利,張舉能首席法官裁定該條文提供的保障範圍重點是免受干預的法律保障,這與《歐洲人權公約》第8條所述的保障不盡相同,因後者對國家施加的積極義務是即使在沒有任何干預的前提下,該條文所保障的權利也應有效地獲得「尊重」。「防止干預」與「在沒有任何干預的前提下履行積極義務去制定法例以確保有關權利獲得有效尊重」這兩者是存在差異的。細看《人權法案》第十四條所參照的《公民權利和政治權利國際公約》第17條的相關內容,可見施加於締約國的責任是透過立法去為任何干預和攻擊提供保障,而並非在沒有干預或攻擊的情況下立法提供私生活的權利。聯合國人權事務委員會就締約國是否有責任制定法例承認同性伴侶關係一事從沒作出任何評論,並且在香港沒有制定法例承認同性伴侶關係一事上,也從沒根據《公民權利和政治權利國際公約》第17條提出任何批評或評論。因此,從人權事務委員會的角度來看,《公民權利和政治權利國際公約》第17條並沒施加該等積極義務。
(d) 張舉能首席法官認為《歐洲人權公約》的案例是受歐洲大陸的相關發展影響。由於《人權法案》第十四條是參照《公民權利和政治權利國際公約》第17條制定,而《公民權利和政治權利國際公約》是一份與《歐洲人權公約》有所分別的國際條約,在考慮是否跟隨歐洲案例時法庭必須謹慎,尤其當影響該些案例的因素在香港並不存在或不適用於香港時。
(e) 最後,張舉能首席法官裁定對同性伴侶關係不作承認的做法並不構成對私生活的干預。根據《基本法》第二十五條及《人權法案》第二十二條所賦予的平等權,在沒任何充分理據下,同性伴侶不得被剝奪在相類情況下異性伴侶可享有的個人權利和利益。同性伴侶往往需要訴諸法院才能享有該等權利和利益,然而這本身並不構成一種干預。這情況只是反映《人權法案》第十四條僅包含提供免受干預的保障,而並非施加予政府或立法機關積極義務去為個人能全面地享受私生活權利去提供一切便利和保證。
(f) 就問題二,林文瀚常任法官同意張舉能首席法官的意見,認為《歐洲人權公約》第8條所施加的責任範圍比《人權法案》第十四條廣泛。在這情況下,香港不應採納歐洲人權法院的案例引導我們理解《人權法案》第十四條所賦予權利的實質內容。 //
1.2 從上面第1.1(b)段節錄的官方判決書摘要可看到,當中三位法官只是就有關爭議「回應了」答辯人,但其「回應」卻明顯地是可被首席法官和另一位法官的論據所有力反駁到的,而那三位法官都是沒有「回應」過該兩位法官之反駁論據的。究竟為何那三位法官不需「回應」其餘兩位法官的有力反駁論據,以致具關鍵重要性的法例條文之解讀能愈辯愈明,便只維持其原先意見,不再收回?究竟是因為制度或程序緣故,不容或不需那三位法官「回應」是否同意(及為何不同意)其餘兩位法官的有力反駁論據,抑或那三位法官其實反駁不到其餘兩位法官的有力反駁論據,但卻不收回其原先所持的意見,我們不知道,但平實而論,此制度或程序其實並不理想,有礙關鍵重要性的法例條文之解讀能愈辯愈明,因此,我們盼望法律改革委員會能就這方面問題之應否又或可否改善,作出研究。[1]
二、 且談《香港基本法》第三十九條的文句與原意和人大釋法需要
2.1 下文採用的簡寫:
(a) 《香港基本法》第25條:BL25
(b) 《香港基本法》第39條:BL39
(c) 《香港基本法》第158條:BL158
(d) 《香港人權法案條例》第14條:BOR14
(e) 《香港人權法案條例》第22條:BOR22
(f) 《公民權利和政治權利國際公約》第17條:ICCPR17
(g) 《公民權利和政治權利國際公約》第26條:ICCPR26
2.2 香港是ICCPR的締約地,BOR是參照ICCPR而在1991年制訂,其前言寫有「本條例將《公民權利和政治權利國際公約》中適用於香港的規定收納入香港法律,並對附帶及有關連的事項作出規定。」
2.3 在1997年7月1日生效的BL,BL39第一段是寫「《公民權利和政治權利國際公約》、《經濟、社會與文化權利的國際公約》和國際勞工公約適用於香港的有關規定繼續有效,通過香港特別行政區的法律予以實施。」第二段是寫「香港居民享有的權利和自由,除依法規定外不得限制,此種限制不得與本條第一款規定抵觸。」
2.4 就前面案件來說,誠如首席法官張舉能在判決書指,負責監管ICCPR履行的聯合國人權事務委員會從沒要求過該公約締約國或地區必須制定法例又或替代框架「承認同性伴侶關係」,否則乃有違ICCPR17,可見ICCPR17(也即BOR14)根本不應解讀為該公約締約國或地區乃有制定此法例又或替代框架的「積極義務」。就此,我們認為有三個法律問題必須釐清:
【a】 究竟ICCPR17的意思與可應用範圍,應是按照負責監管ICCPR履行之聯合國人權事務委員會的「解讀」(這裡意指無論是其有所明說的解讀,還是其非有所明說但明顯在實質應用着的解讀•下同)作為權威或依歸,抑或應是按照每一締約國或地區自己的終審法院法官在某案件上以多數票表決的解讀作為權威或依歸?
【b】 究竟對(收納自ICCPR17的)BOR14的解讀,應是按照聯合國人權事務委員會對ICCPR17的「解讀」作為依歸,抑或應是按照歐洲人權法院對《歐洲人權公約》第8條的「解讀」作為依歸?
【c】 究竟以BL39的文句本身來推敲,BL39會包含的原意是,如果香港終審法院法官們對ICCPR某條條文之解讀有所爭議,法院最終應按照負責監管ICCPR履行之聯合國人權事務委員會對該條條文的「解讀」作為依歸,抑或不以該委員會的「解讀」作為依歸?
2.5 有關第2.4段問題【a】,我們認為ICCPR17的意思與可應用範圍,應是按照聯合國人權事務委員會對ICCPR17的「解讀」作為權威或依歸,而不可能是應由每一締約國或地區各自終審法院法官以多數票表決的解讀作為權威或依歸(備註:不同締約國的終審法院對ICCPR17的意思與可應用範圍之多數票表決,可以有不同的結果)。
2.6 有關第2.4段問題【b】,我們認為按照載於BOR前言的文句,及根據正常邏輯推敲得到該文句會包含的自然意思是,對(收納自ICCPR17的)BOR14的解讀,應是按照聯合國人權事務委員會對ICCPR17的「解讀」作為依歸。法院改為跟從與ICCPR17的文句和用語不是相同的《歐洲人權公約》第8條的「解讀」作為依歸,是明顯不當的。
2.7 有關第2.4段問題【c】,我們認為按照BL39第一段的文句,及根據正常邏輯推敲得到該文句會包含的自然意思是,對於任何ICCPR的條文,如果香港法院法官們對某條條文之解讀有所爭議,法院最終應按照負責監管ICCPR履行之聯合國人權事務委員會對該條條文的「解讀」作為依歸。如果香港法院把該條條文解說為,較於聯合國人權事務委員會對該條條文的「解讀」,要求更加高或範圍更加闊,這其實會是在「變相立法」,而不是在「司法」,是不適當的。
(備註:按語理分析,BL39第一段是關乎所指之國際公約之適用於香港的有關規定會「繼續」有效,和通過香港法律「繼續」予以實施,也即是關乎法院須根據該些國際公約之已收納為香港法律的有關規定,按該些規定的文句及至原意予以「司法」,BL39第二段是關乎香港可立法制訂較這些公約之有關規定要求更加高或範圍更加闊的法律,但這是指立法會「立法」,不是指法院「司法」,法院不應變相地成為立法者。)
2.8 由於BL39的原意是否正如上一段所指,這個問題是具有重大廣泛的重要性,因此,我們認為政府有需在尚未審結完之可相關於BL39這方面原意的司法覆核案,向終審法院提出司法覆核,以及要求法院按BL158條向人大提請釋法,因為當愈來愈多市民質疑法院沒考慮BL39的原意而不適當地解讀收納自ICCPR的某些BOR條文,而政府卻不要求法院向人大提請BL39釋法的話,這不但會影響到不少市民對香港政府的信任,帶來社會不穩定,且會影響中央與香港特別行政區關係。至於如果法院拒絕就這條條文向人大提請釋法的話,那便有需在行政長官會同行政會議議決下,由行政長官向人大提請就BL39作出及時釋法了。 [ 備註:且參我們前文〈質疑能否引用《基本法》第25條作為所謂「同性婚姻伴侶平權」的依據 ── 盼人大釋法〉,該文章除了指出政府有需向人大提請BL25釋法,亦在其後記部分指出,對於(收納自ICCPR26的)BOR22的「解讀」和使用,香港法院乃如何有別於聯合國人權事務委員會對ICCPR26的「解讀」和使用。]
三、以設立立法範圍更廣泛的 「向有特定緊密關係者給予多元授權書」制度,代替那所謂「承認同性伴侶結合之替代框架」制度
3.1 在不認同ICCPR17(即BOR14所完全參照與收納的條文)可解讀為任何ICCPR締約國家或地區都有積極義務(也即必須)設立「法律」或「有法律效用的另稱為之替代框架或制度」承認「同性伴侶結合關係」的前提下,我們向政府建議以設立立法範圍更廣泛的 「向有特定緊密關係者給予多元授權書」制度,代替那所謂「承認同性伴侶結合之替代框架」制度。
3.2 簡短來說,這制度是為「有特定緊密人際關係者」(包括例如同性伴侶緊密關係者、異性伴侶緊密關係者、摯友緊密關係者、獨居長者所信任之有緊密聯繫關係者等)以現行香港《持久授權書條例》之概念所設立的「多元授權書」制度,這制度是為處理當某方如果失去精神或行為能力時,另一方能在這不幸事情發生前已預先可得到有法律效力的醫院探視授權、醫療指示授權,及以至在死後之領取遺體及辦理死亡證授權、領取骨灰授權…等方面。 【重要備註:這些誠然都不是與公共福利或權益相關的事情,而只是與私生活授權相關的事情,但如果政府不設立這制度的話,相信日後定會有同性伴侶就這些事情,引用此案那三位對BOR 14(即ICCPR17)有不妥解讀之法官的判決,訴諸於BOR 14來提出司法覆核。當然,我們認為屆時政府仍可在終審法院引用張舉能法官在此案判詞段17-75的有力反駁,提出申辯,以推翻這案在該方面的判決,因為張舉能法官在該方面的有力反駁,是這案上述的那三位法官所沒有再給回應的。】
3.3 對於與公共福利或權益有關,而尚未終審結完之由締結了外地同性婚姻或民事結合人士提出的司法覆核案,我們認為政府有需在應訊該些案件時,向終審法院主動提出須先釐清BL25、BL39、ICCPR26(即BOR22的參照條文)、ICCPR17(即BOR14的參照條文)該如何正確解讀的問題,詳見我們前文〈質疑能否引用《基本法》第25條作為所謂「同性婚姻伴侶平權」的依據 ── 盼人大釋法〉及本文第二部分。[2]
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[1] 法律改革委員會— [使命] https://www.hkreform.gov.hk/tc/about/mission.htm,[轉介課題予法改會研究] https://www.hkreform.gov.hk/tc/about/referral.htm。
[2] 另外,我們認為在這類案件,政府官員對法院提出的「四步相稱性檢測」(four-step proportionality test)有需改給精確性的回答。「四步相稱性檢測」問相關政府部門官員:(i)這個對同性伴侶與異性伴侶(於可得獲某公共福利或權益上)有所差別對待的做法或政策,背後是為追求甚麼合法「目的」? (ii) 這個差別對待與該個合法「目的」有否合理聯繫? (iii) 這個差別對待有否超過實現這個合法「目的」所需? (iv) 實行這個差別對待所產生的社會利益,與個人平等權利之間有否合理平衡?
對於問題(i)相關部門官員不應以根本不是那個差別對待背後有的「目的」來回答,例如不應回答這問題為「『是為了』要維護異性婚姻和傳統家庭的價值」,否則跟著問題(ii)至(iv)的回答都定會通過不到「相稱性」的檢測,因為法官總可回應指,給締結同性婚姻的伴侶可得與締結異性婚姻的伴侶同樣的公共福利或權益,本身並無損異性婚姻伴侶可有的公共福利或權益,和沒否定該些家庭有的價值。
對於問題(i),相關部門官員應作的回答是,那個差別對待背後不是因為要達到甚麼「目的」(aim / aims),而只是因為有其「原因」(reason),該「原因」是由於香港法律根本不承認海外同性婚姻和民事結合有效,所以自然也不會承認締結海外同性婚姻或民事結合的伴侶,可同樣享有締結有效異性婚姻的伴侶的公共福利或權益。事實上,負責監管ICCPR履行的聯合國人權事務委員會亦沒有對這個做法和背後原因作過指摘,可見這個做法和背後原因根本是聯合國人權事務委員會也不會認為是屬不合理的差別對待,有違ICCPR 26的。
在給問題(i)這精確回答與闡釋後,問題(ii)至(iv)都會顯然並不適用,及可繼續精確回答為:「就問題(i)的回答,跟著這三個問題已不適用」。