質疑能否引用《基本法》第25條作為所謂「同性婚姻伴侶平權」的依據 ── 盼人大釋法
撰文：法理學研究社
日期：2023年11月30日
關於是否可引用《基本法》第25條作為所謂「同性婚姻伴侶平權」的憲法依據，我們認為有需提出質疑，及盼望可由人大釋法。 [備註]：「同性婚姻伴侶平權」是指香港居民之「在外地締結同性婚姻的伴侶」與「在香港或外地締結香港法律承認有效婚姻的伴侶」，於涉及公帑之「有效婚姻伴侶」權益的法律或政策面前應一律平等。
一、先以另一句子為例來幫助說明
我們認為引用《基本法》第25條作為這所謂「同性婚姻伴侶平權」的憲法依據是不當的，原因基於語意分析、正常邏輯，以及對照《中國憲法》第33條思辨下可得出的結果。下面會先以另一句子作為例子，幫助說明。
首先，如果有一句句子是寫「每個個人在香港法律面前都應一律平等」，我們是否可引用這句句子作為「每對伴侶在香港法律面前都應一律平等」之依據呢？其實不可以，原因有二。一、前者是以「每個個人」作為單位說，後者是以「每對伴侶」作為單位說，「每個個人」與「每對伴侶」是兩個不同概念，在很多事情和課題上都不能相提並論。二、後者並無說明何謂其所指的「伴侶」( couple )，與及是否不論任何年齡的「伴侶」、不論任何性別的「伴侶」、或不論有否血緣或姻親關係的「伴侶」。
再用這句「每個個人在香港法律面前都應一律平等」來說，我們又是否可引用這句句子作為「每對締結了婚姻的伴侶在香港法律面前都應一律平等」之依據呢？其實仍不可以。原因一，同上。原因二，後者並無說明其所指的「婚姻」究竟是「香港法律承認有效之婚姻」，抑或是指「無論是否香港法律承認有效之婚姻」。
那麼，再用同樣句子「每個個人在香港法律面前都應一律平等」來說，我們又是否可引用這句句子來指「每對締結了無論是否香港承認有效之婚姻的伴侶，他們於那些會涉及公帑之『有效婚姻伴侶』權益的法律或政策面前都應一律平等」呢？其實也是不可以，原因一，同上。原因二，後者邏輯並不妥，見下面闡釋。
就邏輯而言，如果有人指，若「非具有某個有效身分」就不會有「具有這個有效身分」才可以有的權益，相信沒有人會認為這話邏輯不妥。但如果有人指，儘管「非具有某個有效身份」都該有「具有這個有效身份」才可以有的權益，相信很少人會認為這話沒有邏輯問題，因為既然某權益是必需「具有某個有效身份」才可以有，那麼，「非具有這個有效身份」便自然不會有那權益。
可見，如果有人指「每對締結了無論是否香港承認有效之婚姻的伴侶，他們於那些會涉及公帑之『有效婚姻伴侶』權益的法律或政策面前都應一律平等」，這其實等於也是說「每對締結了非香港承認有效之婚姻的伴侶，他們於那些會涉及公帑之『有效婚姻伴侶』權益的法律或政策面前，都應與締結了香港承認有效之婚姻的伴侶相同」，這正與剛闡明的有問題邏輯相同。
二、且用《中國憲法》第33條來幫助說明
且看《中國憲法》第33條，這條寫「中華人民共和國公民在法律面前一律平等」（All citizens of the People’s Republic of China are equal before the law），我們是否可引用這條條文作為可得出「每對締結了無論是否中國承認有效之婚姻的伴侶，他們於那些會涉及公帑之『有效婚姻伴侶』權益的法律或政策面前都應一律平等」這邏輯或結論呢？其實不可以，原因參前面闡釋，以及中國政府之從來沒有認為可依據《中國憲法》第33條得出這邏輯或結論。
如此，中國政府對《基本法》第25條給人引用作為本文引言所指之「同性婚姻伴侶平權」的憲法依據，又會否認為是正確的引用呢？
三、《基本法》第25條可否給如此引用？
《基本法》第25條寫「香港居民在法律面前一律平等」（All Hong Kong residents shall be equal before the law），我們是否可引用這條條文作為可得出「每對締結了無論是否香港承認有效之婚姻的伴侶，他們於那些會涉及公帑之『有效婚姻伴侶』權益的法律或政策面前都應一律平等」這邏輯或結論呢？其實不可以，原因參前面闡釋。
香港法院有實質上引用《基本法》第25條作為本文引言所指之「同性婚姻伴侶平權」的其中憲法依據嗎？有，可參例如香港高等法院早前的「同性配偶之公屋與居屋申請權」案的判決書段40（1）和42。[1]
四、該向人大提請釋法嗎？
那麼，該向人大提請釋法嗎？應該，由於能否引用《基本法》第25條作為這個議題的其中憲法依據，這個問題具有重大廣泛的重要性，因而，政府應向終審法院提出司法覆核，以及要求法院按《基本法》第158條向人大提請釋法，因為當愈來愈多市民質疑法院在這議題引用《基本法》第25條之恰當性，而政府卻不要求法院向人大提請釋法的話，這不但會影響到不少市民對香港政府的信任，帶來社會不穩定，且會影響中央與香港特別行政區關係。還有，如果《基本法》第25條給香港法院如此引用，而中央政府沒澄清這條條文是否能引用來得出那邏輯或結論的話，那麼將來便可能會有外部勢力在中國挑動與幫助國內部分人士去引用《中國憲法》第33條爭取類似本文引言所指的「同性婚姻伴侶平權」，和抹黑中國在這方面「人權」。至於如果法院拒絕就這條條文向人大提請釋法的話（按：我們認為應該不會有這情況），那便有需在行政長官會同行政會議議決下，由行政長官向人大提請就《基本法》第25條作出及時釋法了。
【重要後記】- 另有關《香港人權法案條例》第22條：
留意在上文提及的「同性配偶之公屋與居屋申請權」案，該判決書段40（1）註明其寫的「the BL25 Ground」一詞是指「BL25及 BOR22」（也即《基本法》第25條及《香港人權法案條例》第22條）。BOR22是香港採納自《公民權利和政治權利國際公約》第26條（簡稱ICCPR26）的憲法條文，其第一句是寫「人人在法律上一律平等」（All persons are equal before the law）。那麼，BOR22（即ICCPR26）又是否可引用作為能得出「每對締結了無論是否香港承認有效之婚姻的伴侶，他們於那些會涉及公帑之『有效婚姻伴侶』權益的法律或政策面前都應一律平等」這邏輯或結論之依據呢？我們認為其實不可以，和也須就這提出司法覆核，原因與上文闡釋相同，以及可對照以下事實，就是，如果ICCP26確是可作為得出該邏輯或結論之依據的話，則負責監管ICCPR履行的聯合國人權事務委員會對那些不設立和不承認同性婚姻的ICCPR締約國家或地方，是絕不可能從來都沒要求過該些國家或地方在不承認同性婚姻的同時，於有關會涉及公帑之「有效婚姻伴侶」權益上（例如配偶公營房屋的權益上），必須給「在外地締結了同性婚姻的二人伴侶居民」有「該些國家或地方所承認為締結了有效婚姻的二人伴侶居民」同樣之權益的，可見那背後邏輯根本是有問題的、是有矛盾的。
那麼，聯合國人權事務委員會不以國家或地方（包括香港）不如此做就是屬於有直接或間接「性傾向歧視」，是否不對或不應該呢？不是，原因除了基於本文第一部分闡述的語意及正常邏輯分析外，且基於如下。
如果BOR 22指的「人人」（all persons）是引用來指「所有婚姻伴侶（不論該對婚姻伴侶是否具香港法律承認為有效婚姻之伴侶）」的話，那麼，BOR 19之只確認男女婚姻與及其所成立的家庭為社會之自然基本團體單位，應受社會及國家之保護，豈非根本有違BOR 22？BOR豈非在這兩條條文上存在內部矛盾？但為何卻一直沒有法律學者指BOR 19有違BOR22，及也即BOR在這兩條條文上根本存在內部矛盾 （又或ICCPR23有違ICCPR26，及也即ICCPR在這兩條條文上根本存在內部矛盾）？
（a） 事實上，「異性結合」與「同性結合」對社會可帶來的影響，以整體而言，並不相同，兩者之關鍵差別在於：前者有其可繁衍下代的「潛在性」（儘管不是每對夫婦都會選擇繁衍下代或能繁衍下代），後者是沒有這「潛在性」；前者是有其可提供父母兩性撫養給親生或領養子女的「潛在性」，後者是沒有這「潛在性」。由於兩者有這兩方面使人類可得以延續及社會可得以健康發展的重要差別，因此BOR 19之只確認男女有結婚和成立應受社會及國家保護之家庭的權利，並不構成乃不合理的差別對待，有違BOR 22。─── 有法官指「同性婚姻與異性婚姻同樣是互相支持、互相依賴的人與人關係，都有排他性及公開性，兩者並無重要差別，不應有差別對待」，[2] 這不過是轉移兩者根本有上述之關鍵差別的似是卻非說法。 【備註】：婚姻制度其實並不是一個為「支持與鼓勵及保護任何兩人彼此排他性與公開性地相親愛」而設的制度。[3] 有人極力反對把婚姻制度與社會可有下一代的潛在繁衍性及其所需保護相提並論，及指婚姻「只是」關乎任何兩人彼此相親愛的「私事」。然而，若真的「只是」如此，那麼，任何兩人彼此排他性與公開性地相親愛的「私事」，關政府或社會什麼事？任何兩人的不再彼此排他性及公開性地相親愛，及要分開，又關政府或社會什麼事？
（b） BOR 19之沒有違反BOR 22，及BOR之沒有在這兩條條文上存在矛盾（也即ICCPR 23之沒有違反ICCPR 26，及ICCPR之沒有在這兩條條文上存在矛盾），並不是因為基於lex specialis（特定條文優先於一般條文），而是因為基於上面第（a）段所指出的事實，以及基於BOR 22說的「人人」（all persons）根本不可給引用來指「所有婚姻伴侶（不論該對婚姻伴侶是否具香港法律承認為有效婚姻之伴侶）」。
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[1] 案件編號：CACV 81/2020 and CACV 362/2021, [2023] HKCA 1178，判決書連結 https://www.hklii.hk/en/cases/hkca/2023/1178?hl=%20%5B2023%5D%20HKCA%201178%20。
[2] 參前面判決書段49（2）。
[3] 如果婚姻制度不過是一個為「支持與鼓勵及保護任何兩人彼此排他性與公開性地相親愛」而設的制度，那麼香港《婚姻條例》第29條之不以「姻親婚姻」為有效婚姻，豈非違憲（違反BOR22說之應禁止在「其他身分」上的歧視）？另參〈闡釋為何無論是設立稱為「同性婚姻」抑或「註冊民事伴侶」抑或「民事結合」的制度都會對社會之健康發展帶來深且遠的負面影響〉一文分析。
撰文：法理學研究社
日期：2023年11月30日
關於是否可引用《基本法》第25條作為所謂「同性婚姻伴侶平權」的憲法依據，我們認為有需提出質疑，及盼望可由人大釋法。 [備註]：「同性婚姻伴侶平權」是指香港居民之「在外地締結同性婚姻的伴侶」與「在香港或外地締結香港法律承認有效婚姻的伴侶」，於涉及公帑之「有效婚姻伴侶」權益的法律或政策面前應一律平等。
一、先以另一句子為例來幫助說明
我們認為引用《基本法》第25條作為這所謂「同性婚姻伴侶平權」的憲法依據是不當的，原因基於語意分析、正常邏輯，以及對照《中國憲法》第33條思辨下可得出的結果。下面會先以另一句子作為例子，幫助說明。
首先，如果有一句句子是寫「每個個人在香港法律面前都應一律平等」，我們是否可引用這句句子作為「每對伴侶在香港法律面前都應一律平等」之依據呢？其實不可以，原因有二。一、前者是以「每個個人」作為單位說，後者是以「每對伴侶」作為單位說，「每個個人」與「每對伴侶」是兩個不同概念，在很多事情和課題上都不能相提並論。二、後者並無說明何謂其所指的「伴侶」( couple )，與及是否不論任何年齡的「伴侶」、不論任何性別的「伴侶」、或不論有否血緣或姻親關係的「伴侶」。
再用這句「每個個人在香港法律面前都應一律平等」來說，我們又是否可引用這句句子作為「每對締結了婚姻的伴侶在香港法律面前都應一律平等」之依據呢？其實仍不可以。原因一，同上。原因二，後者並無說明其所指的「婚姻」究竟是「香港法律承認有效之婚姻」，抑或是指「無論是否香港法律承認有效之婚姻」。
那麼，再用同樣句子「每個個人在香港法律面前都應一律平等」來說，我們又是否可引用這句句子來指「每對締結了無論是否香港承認有效之婚姻的伴侶，他們於那些會涉及公帑之『有效婚姻伴侶』權益的法律或政策面前都應一律平等」呢？其實也是不可以，原因一，同上。原因二，後者邏輯並不妥，見下面闡釋。
就邏輯而言，如果有人指，若「非具有某個有效身分」就不會有「具有這個有效身分」才可以有的權益，相信沒有人會認為這話邏輯不妥。但如果有人指，儘管「非具有某個有效身份」都該有「具有這個有效身份」才可以有的權益，相信很少人會認為這話沒有邏輯問題，因為既然某權益是必需「具有某個有效身份」才可以有，那麼，「非具有這個有效身份」便自然不會有那權益。
可見，如果有人指「每對締結了無論是否香港承認有效之婚姻的伴侶，他們於那些會涉及公帑之『有效婚姻伴侶』權益的法律或政策面前都應一律平等」，這其實等於也是說「每對締結了非香港承認有效之婚姻的伴侶，他們於那些會涉及公帑之『有效婚姻伴侶』權益的法律或政策面前，都應與締結了香港承認有效之婚姻的伴侶相同」，這正與剛闡明的有問題邏輯相同。
二、且用《中國憲法》第33條來幫助說明
且看《中國憲法》第33條，這條寫「中華人民共和國公民在法律面前一律平等」（All citizens of the People’s Republic of China are equal before the law），我們是否可引用這條條文作為可得出「每對締結了無論是否中國承認有效之婚姻的伴侶，他們於那些會涉及公帑之『有效婚姻伴侶』權益的法律或政策面前都應一律平等」這邏輯或結論呢？其實不可以，原因參前面闡釋，以及中國政府之從來沒有認為可依據《中國憲法》第33條得出這邏輯或結論。
如此，中國政府對《基本法》第25條給人引用作為本文引言所指之「同性婚姻伴侶平權」的憲法依據，又會否認為是正確的引用呢？
三、《基本法》第25條可否給如此引用？
《基本法》第25條寫「香港居民在法律面前一律平等」（All Hong Kong residents shall be equal before the law），我們是否可引用這條條文作為可得出「每對締結了無論是否香港承認有效之婚姻的伴侶，他們於那些會涉及公帑之『有效婚姻伴侶』權益的法律或政策面前都應一律平等」這邏輯或結論呢？其實不可以，原因參前面闡釋。
香港法院有實質上引用《基本法》第25條作為本文引言所指之「同性婚姻伴侶平權」的其中憲法依據嗎？有，可參例如香港高等法院早前的「同性配偶之公屋與居屋申請權」案的判決書段40（1）和42。[1]
四、該向人大提請釋法嗎？
那麼，該向人大提請釋法嗎？應該，由於能否引用《基本法》第25條作為這個議題的其中憲法依據，這個問題具有重大廣泛的重要性，因而，政府應向終審法院提出司法覆核，以及要求法院按《基本法》第158條向人大提請釋法，因為當愈來愈多市民質疑法院在這議題引用《基本法》第25條之恰當性，而政府卻不要求法院向人大提請釋法的話，這不但會影響到不少市民對香港政府的信任，帶來社會不穩定，且會影響中央與香港特別行政區關係。還有，如果《基本法》第25條給香港法院如此引用，而中央政府沒澄清這條條文是否能引用來得出那邏輯或結論的話，那麼將來便可能會有外部勢力在中國挑動與幫助國內部分人士去引用《中國憲法》第33條爭取類似本文引言所指的「同性婚姻伴侶平權」，和抹黑中國在這方面「人權」。至於如果法院拒絕就這條條文向人大提請釋法的話（按：我們認為應該不會有這情況），那便有需在行政長官會同行政會議議決下，由行政長官向人大提請就《基本法》第25條作出及時釋法了。
【重要後記】- 另有關《香港人權法案條例》第22條：
留意在上文提及的「同性配偶之公屋與居屋申請權」案，該判決書段40（1）註明其寫的「the BL25 Ground」一詞是指「BL25及 BOR22」（也即《基本法》第25條及《香港人權法案條例》第22條）。BOR22是香港採納自《公民權利和政治權利國際公約》第26條（簡稱ICCPR26）的憲法條文，其第一句是寫「人人在法律上一律平等」（All persons are equal before the law）。那麼，BOR22（即ICCPR26）又是否可引用作為能得出「每對締結了無論是否香港承認有效之婚姻的伴侶，他們於那些會涉及公帑之『有效婚姻伴侶』權益的法律或政策面前都應一律平等」這邏輯或結論之依據呢？我們認為其實不可以，和也須就這提出司法覆核，原因與上文闡釋相同，以及可對照以下事實，就是，如果ICCP26確是可作為得出該邏輯或結論之依據的話，則負責監管ICCPR履行的聯合國人權事務委員會對那些不設立和不承認同性婚姻的ICCPR締約國家或地方，是絕不可能從來都沒要求過該些國家或地方在不承認同性婚姻的同時，於有關會涉及公帑之「有效婚姻伴侶」權益上（例如配偶公營房屋的權益上），必須給「在外地締結了同性婚姻的二人伴侶居民」有「該些國家或地方所承認為締結了有效婚姻的二人伴侶居民」同樣之權益的，可見那背後邏輯根本是有問題的、是有矛盾的。
那麼，聯合國人權事務委員會不以國家或地方（包括香港）不如此做就是屬於有直接或間接「性傾向歧視」，是否不對或不應該呢？不是，原因除了基於本文第一部分闡述的語意及正常邏輯分析外，且基於如下。
如果BOR 22指的「人人」（all persons）是引用來指「所有婚姻伴侶（不論該對婚姻伴侶是否具香港法律承認為有效婚姻之伴侶）」的話，那麼，BOR 19之只確認男女婚姻與及其所成立的家庭為社會之自然基本團體單位，應受社會及國家之保護，豈非根本有違BOR 22？BOR豈非在這兩條條文上存在內部矛盾？但為何卻一直沒有法律學者指BOR 19有違BOR22，及也即BOR在這兩條條文上根本存在內部矛盾 （又或ICCPR23有違ICCPR26，及也即ICCPR在這兩條條文上根本存在內部矛盾）？
（a） 事實上，「異性結合」與「同性結合」對社會可帶來的影響，以整體而言，並不相同，兩者之關鍵差別在於：前者有其可繁衍下代的「潛在性」（儘管不是每對夫婦都會選擇繁衍下代或能繁衍下代），後者是沒有這「潛在性」；前者是有其可提供父母兩性撫養給親生或領養子女的「潛在性」，後者是沒有這「潛在性」。由於兩者有這兩方面使人類可得以延續及社會可得以健康發展的重要差別，因此BOR 19之只確認男女有結婚和成立應受社會及國家保護之家庭的權利，並不構成乃不合理的差別對待，有違BOR 22。─── 有法官指「同性婚姻與異性婚姻同樣是互相支持、互相依賴的人與人關係，都有排他性及公開性，兩者並無重要差別，不應有差別對待」，[2] 這不過是轉移兩者根本有上述之關鍵差別的似是卻非說法。 【備註】：婚姻制度其實並不是一個為「支持與鼓勵及保護任何兩人彼此排他性與公開性地相親愛」而設的制度。[3] 有人極力反對把婚姻制度與社會可有下一代的潛在繁衍性及其所需保護相提並論，及指婚姻「只是」關乎任何兩人彼此相親愛的「私事」。然而，若真的「只是」如此，那麼，任何兩人彼此排他性與公開性地相親愛的「私事」，關政府或社會什麼事？任何兩人的不再彼此排他性及公開性地相親愛，及要分開，又關政府或社會什麼事？
（b） BOR 19之沒有違反BOR 22，及BOR之沒有在這兩條條文上存在矛盾（也即ICCPR 23之沒有違反ICCPR 26，及ICCPR之沒有在這兩條條文上存在矛盾），並不是因為基於lex specialis（特定條文優先於一般條文），而是因為基於上面第（a）段所指出的事實，以及基於BOR 22說的「人人」（all persons）根本不可給引用來指「所有婚姻伴侶（不論該對婚姻伴侶是否具香港法律承認為有效婚姻之伴侶）」。
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[1] 案件編號：CACV 81/2020 and CACV 362/2021, [2023] HKCA 1178，判決書連結 https://www.hklii.hk/en/cases/hkca/2023/1178?hl=%20%5B2023%5D%20HKCA%201178%20。
[2] 參前面判決書段49（2）。
[3] 如果婚姻制度不過是一個為「支持與鼓勵及保護任何兩人彼此排他性與公開性地相親愛」而設的制度，那麼香港《婚姻條例》第29條之不以「姻親婚姻」為有效婚姻，豈非違憲（違反BOR22說之應禁止在「其他身分」上的歧視）？另參〈闡釋為何無論是設立稱為「同性婚姻」抑或「註冊民事伴侶」抑或「民事結合」的制度都會對社會之健康發展帶來深且遠的負面影響〉一文分析。
